Blog do Professor Adriano Godinho

Negada emancipação para adolescente que convive em união estável

2012-02-04T20:31:00.000-02:00

A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao confirmar decisão proferida na comarca de São Gabriel, negou o pedido de emancipação formulado por uma adolescente (processo n. 70042308163). Ela alegou viver em união estável com o seu companheiro desde os 14 anos. O casal já possui um filho (fonte: http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=25449).

A jovem ingressou em Juízo representada por sua mãe, alegando que "como a união estável é uma forma de casamento, deve ser considerada também para a emancipação". Também referiu que "a existência de união estável foi corroborada pelo nascimento do filho do casal".

O relator do acórdão, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, salientou que o Código Civil determina que a emancipação só é possível aos 16 anos completos (art. 5º, § único): "a menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada a todos os atos da vida civil". O parágrafo único excepciona a regra geral, ao estabelecer que “cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menos tiver 16 anos completos”.

Conforme o acórdão, "o fato de a jovem conviver em união estável não autoriza o deferimento do pedido, pois a união estável se equipara ao casamento somente para o fim de constituir família, mas não pode ser utilizada como motivo para ensejar o suprimento da idade para se obter a emancipação".

Comentamos: casamento e união estável são entidades familiares, nos termos do art. 226 da Constituição da República.

Apesar disso, há diversas diferenças no regime conferido aos dois institutos, sobretudo no âmbito sucessório, uma vez que a partilha dos bens entre cônjuges (disciplinada, particularmente, pelo art. 1.829 do Código Civil) é sensivelmente distinta daquela operada entre os companheiros (cuja ordem de vocação hereditária segue o teor do art. 1.790 daquele diploma).

Embora seja discutível a constitucionalidade das normas que impõem restrições ao regime sucessório dos companheiros – matéria que já foi objeto de diversas análises neste espaço, e que já se encontra em discussão no âmbito dos tribunais superiores –, no caso da emancipação, talvez seja possível, de fato, discriminar entre casamento e união estável. Enquanto aquele consiste em ato jurídico revestido de diversas solenidades, inclusive o registro público, esta é, na realidade, uma união de fato, configurada quando os requisitos estipulados pelo art. 1.723 do Código Civil estiverem presentes. Assim, um primeiro argumento que sustenta a inconveniência de permitir que a união estável basta para a emancipação é a segurança jurídica: como normalmente não há a formalização da constituição desta união, seria impossível que terceiros tivessem meios de atestar a sua existência e, consequentemente, a emancipação dos envolvidos.

A propósito dos requisitos conformadores da união estável, há, na argumentação da autora, um manifesto engano: não é o fato de ter sobrevindo prole à união que será ela caracterizada como estável, mesmo porque duas pessoas que sequer convivem (e que, portanto, não mantêm união estável) podem gerar uma criança.

Além disso, reforça a tese da impossibilidade de a união estável acarretar a emancipação dos conviventes menores a taxatividade das hipóteses previstas pelo art. 5º, parágrafo único do Código Civil: mais uma vez, por questão de segurança jurídica, não se pode estender, a critério do intérprete, o rol das circunstâncias de emancipação para além daquelas expressamente previstas em lei.

Noutro sentido, poderia emergir um argumento para facultar a emancipação a partir da união estável. Se o propósito de emancipar um menor, na hipótese do casamento, é o de permitir que ele passe a praticar negócios jurídicos pessoalmente, sem a necessidade de recorrer a uma indevida intromissão de seus outrora representantes ou assistentes legais em decisões que dizem respeito estritamente à nova família constituída, seria viável, em tese, a defesa de que a união estável, que também é constitutiva de uma entidade familiar autônoma, poderia emancipar os companheiros. Entretanto, mesmo que esta tese, à partida, contenha alguma lógica, teria sua concretização necessariamente atrelada à autorização judicial, não apenas porque ela escapa às hipóteses previstas em lei, mas também para que o magistrado possa declarar a existência da união estável, ao verificar a presença dos seus requisitos, e, na sequência, determinar que se proceda ao registro da pretensa emancipação. Somente nessas circunstâncias, um tanto restritivas, é que se poderia admitir a discussão.

De todo modo, não cabe dizer que a decisão do Tribunal gaúcho é equivocada, sobretudo porque ancorada no texto do Código Civil.

Código Civil completa 10 anos

2012-01-10T09:26:00.001-02:00

Há exatos 10 anos, foi publicada a Lei n. 10.406/2002, que, um ano depois, passaria a vigorar. Nesta oportunidade, finalmente seria revogado o Código Civil de 1916, depois de quase um século de vigência, dando lugar a um novo diploma, que veio em bom tempo, apesar do longo período de tramitação do projeto no Congresso Nacional e da consequente consagração de certas figuras e ideias algo ultrapassadas. Malgrado algumas imperfeições, o novo Código Civil, em geral, representou um notável avanço para as instituições civis.

Diversos novos institutos foram inaugurados pelo novo Código, enquanto outros foram remodelados.

Dentre as figuras inexistentes na Parte Geral do diploma anterior, destacam-se a consagração dos direitos da personalidade, a previsão de dois novos vícios negociais – lesão e estado de perigo –, a regulamentação de um regime geral da representação, a inclusão do abuso de direito entre os atos ilícitos e o correto equacionamento dos institutos da prescrição e da decadência – ainda que posteriormente a Lei n. 11.280/2006 tenha equivocadamente alterado o regime da prescrição, por meio da revogação do art. 194 do Código Civil, prejudicando drasticamente a lógica do sistema.

No âmbito dos contratos, importantes inovações surgiram com a previsão de regras gerais, notadamente aquelas que consagram os princípios da função social e da boa-fé objetiva (arts. 421 e 422 do Código Civil), as que regem o contrato preliminar e as que inserem, no bojo de Código, o instituto da resolução por onerosidade excessiva.

Na seara da responsabilidade civil, despertam a atenção uma acentuada objetivação, para além da mais considerável novidade: a tipificação da teoria do risco, presente no parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Outras inserções, como a responsabilidade subsidiária e mitigada dos incapazes e a redução equitativa da indenização nos casos em que se apurar desproporção entre a gravidade da culpa e o dano marcam a tônica da renovada concepção do instituto.

No campo do direito das coisas, foram criados direitos reais inexistentes no Código de 1916, como o direito do promitente comprador de imóvel e a superfície, sendo esta uma das mais importantes hipóteses de aproveitamento racional e concessão de função social aos imóveis. A propósito, a função social da propriedade mereceu reconhecimento expresso, inclusive com a criação do instituto da desapropriação judicial indireta, prevista nos parágrafos 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil. Destacam-se, ainda, a regulamentação dos condomínios edilícios e da propriedade fiduciária.

O direito de família – seguramente o mais dinâmico dos ramos do Direito Civil – também passou por importantes reformas, com mudanças no casamento (a título de exemplo, foi inaugurado o regime da participação final nos aquestos, ainda pouco utilizado) e a previsão, agora no Código Civil, da união estável e do bem de família. Diversas mudanças, entretanto, ocorreram após a edição do texto legal. A adoção foi deslocada para o regramento contido no Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo havido também a inclusãoda figura da guarda compartilhada e dos alimentos pré-natais (previstos na Lei n. 11.804/2008 e também conhecidos como alimentos gravídicos). O regime do divórcio também vem sofrendo constantes alterações, especialmente pela previsão do divórcio extrajudicial e pelo advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, que passou a permitir a decretação do divórcio sem a necessidade de prévia separação judicial ou de fato pelo casal por determinado lapso temporal. Apesar de alguns avanços, boa parte das inovações no âmbito do direito de família em sido fruto de sólida construção doutrinária e jurisprudencial. Nos tribunais brasileiros, inclusive o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, tem sido reconhecido, por exemplo, o direito ao casamento e à constituição da união estável por pessoas do mesmo sexo.

No livro das sucessões, a mais relevante alteração, infelizmente, não resultou num aperfeiçoamento do texto legal. Ao pretender sistematizar de maneira mais adequada a ordem da vocação hereditária para a sucessão legítima, o legislador, especialmente no art. 1.829, estipulou regras de difícil entendimento, causando perplexidade e, com isso, dando origem a uma série de interpretações diversas, que em nada contribuem para melhorar a sistemática sucessória.

A mais relevante reforma operada pelo novo Código Civil, contudo, é principiológica. De plano, cabe apontar os três grandes princípios da nova lei, na concepção de Miguel Reale, a saber: a eticidade (desapego ao formalismo jurídico em favor dos valores éticos do ordenamento), a socialidade (ruptura com o individualismo e relevância da função social do contrato, da propriedade e da posse) e a operabilidade ou concretude (normativização mais precisa e simplificada dos institutos civis).

Igualmente digno de nota é o fenômeno que vem sendo conhecido como “constitucionalização” do Direito Civil. O novo Código, sensível aos preceitos inaugurados pela Constituição da República de 1988, soube abandonar a principiologia do Código de 1916, que, ancorada nos ideais do liberalismo e do individualismo, acabou por privilegiar a proteção do patrimônio, em detrimento do resguardo da pessoa e dos valores existenciais.

Atualmente, impõe-se ao jurista interpretar as instituições de Direito Civil com base nos princípios e regras constitucionais. Só se pode reconhecer a validade da norma de caráter privado se houver sua conformidade com os preceitos constitucionais, o que exige uma revisão, em particular, dos institutos que formam a espinha dorsal do Direito Civil: as obrigações (com especial relevo para a responsabilidade civil e o contrato), a propriedade e a família. Esta evolução do Direito Civil, que se livrou das amarras do liberalismo e da patrimonialização das relações pessoais, permitiu que os interesses puramente individuais passassem a se submeter a outros valores, como a dignidade, a igualdade material, a tutela do meio-ambiente, a saúde e a moradia, entre outros. Tal mudança provocou repercussões imediatas sobre as instituições de Direito Civil, já não sendo possível pensar nas obrigações ou na propriedade, figuras que alicerçam o Direito Privado, sem que se cogite da sua função social.

Um dos mais profundos reflexos provocados pela constitucionalização do Direito Civil consiste na proclamação do primado da dignidade da pessoa humana. Princípio expressamente consagrado pelo artigo 1º, inciso III da Constituição da República, o reconhecimento desta dignidade coloca a pessoa humana no centro do ordenamento. O enfoque no Direito Civil, por consequência, passa do “ter” para o “ser”, abandonando-se a visão formal do ser humano como mero detentor de direitos. Este movimento de autêntica “repersonalização” tem por objetivo inserir a pessoa humana como o centro em torno do qual gravitam todas as normas e princípios jurídicos. Nesse passo, pode-se já apontar um particular acerto do Código Civil de 2002 - diga-se, também em decorrência do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil -, que, antes de regulamentar as figuras jurídicas de cunho marcantemente patrimonial, consagra disposições elementares sobre a pessoa e os direitos da personalidade (insista-se, categoria inexistente no diploma civil hoje revogado).

Apesar de completados 10 anos de sua publicação, ainda estamos diante de um Código a ser explorado e, sobretudo, concretizado. Trata-de de uma lei que soube explorar as chamadas cláusulas gerais, como a função social, os bons costumes e a boa-fé, entre outras, conceitos estes que carecem de conceituação estática e definida e que, por isso mesmo, devem ser construídos doutrinária e jurisprudencialmente. Esta é a tarefa que cumpre ser desempenhada por todos os juristas. É também o que modestamente se tenta neste espaço, desde a sua criação, há quase três anos. Estamos, pois, todos inseridos na amplíssima pauta de debates inaugurada pelo Código Civil. Enfrentemos esta boa luta.

Divulgados os enunciados aprovados na V Jornada de Direito Civil

2011-12-15T13:06:00.001-02:00

Foi publicada a relação de enunciados aprovados na V Jornada de Direito Civil, evento realizado em Brasília, nos dias 08 a 10 de novembro, promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal – CEJ, por ocasião da comemoração dos 10 anos do Código Civil. A relação pode ser visualizada em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2288.

As propostas que apresentei foram aprovadas e convertidas nos enunciados 410 e 497. Seguem os textos:

Enunciado 410: “Art. 157. A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa”.

Enunciado 497: “A fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011”.

As razões pelas quais defendi estas propostas já foram elucidadas neste espaço (vide http://www.adrianogodinho.com.br/2011/11/enunciados-aprovados-na-v-jornada-de.html). Com a divulgação do rol completo de enunciados aprovados, é possível acompanhar o resultado das discussões sobre as mais atuais tendências do Direito Civil no Brasil.

STJ concede habeas corpus em favor de nascituro

2011-12-14T12:07:00.000-02:00

Recentemente, alguns informativos jurídicos compilaram decisões interessantes proferidas pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça (fonte: http://www.migalhas.com.br/mig_imprimir_sem_imagem.aspx?cod=146237).

Num dos casos, a 5ª Turma do STJ reconheceu, em 2004, o direito à vida de nascituro e o uso do habeas corpus para protegê-la (HC 32.159). Para a ministra Laurita Vaz, a realização do aborto fora das hipóteses previstas no Código Penal implicaria aplicação de pena corpórea máxima e irreparável. “Não há falar em impropriedade da via eleita, já que, como cediço, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro”, afirmou a relatora.

Ao analisar o pedido, formulado por um religioso, a ministra concedeu liminar para suspender o efeito de outra liminar, em apelação, concedida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) em favor da gestante. O TJRJ havia permitido o aborto, mas a ministra considerou que a decisão liminar exauria o pedido, satisfazendo o mérito sem submetê-lo ao colegiado competente. “Afinal, a sentença de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal”, afirmou.

“Advirta-se, desde logo, que independente de convicções subjetivas pessoais, o que cabe a este Superior Tribunal de Justiça é o exame da matéria posta em discussão tão somente sob o enfoque jurídico. Isso porque o certo ou o errado, o moral ou imoral, o humano ou desumano, enfim, o justo ou o injusto, em se tratando de atividade jurisdicional em um Estado Democrático de Direito, são aferíveis a partir do que suas leis estabelecem”, asseverou a relatora.

Para a ministra, a decisão do TJRJ fundou-se essencialmente na inviabilidade da vida extra-uterina do nascituro e nas consequências psíquicas para a gestante e familiares, “sem dúvida, motivo de muita dor”. Porém, conforme a relatora, o aborto eugênico não está expresso na lei penal brasileira como hipótese autorizada. Segundo ela, o magistrado não deve ficar engessado pelas “letras frias da lei”, como “mero expectador das mudanças da vida cotidiana”, mas, sim, buscando interpretação que se ajuste à realidade em que vive. “Não se pode olvidar, entretanto, que há de se erigir limites. E estes hão de ser encontrados na própria lei, sob pena de se abrir espaço à odiosa arbitrariedade”, completou. Sobre o tema específico, a ministra considerou que não cabia ao Judiciário discutir a correção ou incorreção das normas vigentes, deixando a discussão para o foro adequado: o Legislativo.

A decisão registra ainda que, seguindo no julgamento, o TJRJ atendeu o pedido da gestante e autorizou definitivamente o aborto do feto anencéfalo. Porém, conforme reportagens jornalísticas juntadas aos autos, após a decisão do TJRJ a mãe desistiu do procedimento, dando continuidade à gravidez. A 5ª Turma concedeu unanimemente o habeas corpus, desautorizando o aborto.

Comentamos: sobre os casos de anencefálicos, muito já se discutiu neste espaço (vide, por exemplo, http://www.adrianogodinho.com.br/2010/09/tjmg-autoriza-interrupcao-de-gravidez.html).

O que importa notar, nesse caso, é que o STJ terminou por reconhecer a tese de que o nascituro é titular do direito à vida, podendo defendê-lo inclusive pela via do habeas corpus. Este entendimento reforça a tese, aqui costumeiramente defendida (conforme, por exemplo, http://www.adrianogodinho.com.br/2010/11/incidencia-de-indenizacao-do-seguro.html), de que o nascituro é pessoa e, portanto, sujeito de direito mesmo antes de vir a nascer. Seguindo-se esta linha de pensamento, abandona-se a teoria natalista, que, ancorada na literalidade do art. 2º do Código Civil, defende que a personalidade só tem início a partir do nascimento com vida, para adotar-se a teoria concepcionista, que vislumbra a perspectiva de se reconhecer a condição de pessoa aos nascituros, já concebidos mas ainda não nascidos.

Mais do que um importante argumento a favor da tese concepcionista, trata-se de precedente de um Tribunal Superior do Brasil, que, ao lado de decisões como as que têm reconhecido a incidência da indenização do seguro DPVAT em favor de nascituros (consoante comentado em http://www.adrianogodinho.com.br/2011/02/seguradora-deve-indenizar-pais-de.html), vêm abrindo um relevante espaço, na seara jurisprudencial, para o reconhecimento dos direitos titularizados por eles.

Parentalidade socioafetiva e a jurisprudência do STJ

2011-11-29T11:39:00.000-02:00

Duas decisões recentemente proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça confirmam que a Corte vem reiteradamente reconhecendo a primazia da paternidade e maternidade socioafetivas sobre os vínculos biológicos.

1 – No primeiro caso, entendeu a 3ª Turma do STJ, em decisão unânime, que a busca do reconhecimento de vínculo de filiação socioafetiva é possível por meio de ação de investigação de paternidade ou maternidade, desde que seja verificada a posse do estado de filho. Apesar de a decisão ter negado a existência da filiação socioafetiva, abriu importante precedente, ao admitir a via da ação de investigação de paternidade ou maternidade para tal fim (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=54624&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201472%20-%2016.setembro.2011).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul havia rejeitado a possibilidade de usar esse meio processual para buscar o reconhecimento de relação de paternidade socioafetiva. Para o TJRS, seria uma “heresia” usar tal instrumento – destinado a “promover o reconhecimento forçado da relação biológica, isto é, visa impor a responsabilidade jurídica pela geração de uma pessoa” – para esse fim.

A relatora no STJ, ministra Nancy Andrighi, apontou em seu voto que a filiação socioafetiva é uma construção jurisprudencial e doutrinária ainda recente, não respaldada de modo expresso pela legislação atual. Por isso, a ação de investigação de paternidade ou maternidade socioafetiva deve ser interpretada de modo flexível, aplicando-se analogicamente as regras da filiação biológica. “Essa aplicação, por óbvio, não pode ocorrer de forma literal, pois são hipóteses símeis, não idênticas, que requerem, no mais das vezes, ajustes ampliativos ou restritivos, sem os quais restaria inviável o uso da analogia”, explicou a ministra. “Parte-se, aqui, da premissa que a verdade sociológica se sobrepõe à verdade biológica, pois o vínculo genético é apenas um dos informadores da filiação, não se podendo toldar o direito ao reconhecimento de determinada relação, por meio de interpretação jurídica pontual que descure do amplo sistema protetivo dos vínculos familiares”, acrescentou.

Segundo a relatora, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) afasta restrições à busca da filiação e assegura ao interessado no reconhecimento de vínculo socioafetivo trânsito livre da pretensão. Afirma o dispositivo legal: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.”

Apesar de dar legitimidade ao meio processual buscado, no caso especifico, a Turma não verificou a “posse do estado de filho” pela autora da ação, que pretendia ser reconhecida como filha. A ministra Nancy Andrighi diferenciou a situação do detentor do estado de filho socioafetivo de outras relações, como as de mero auxílio econômico ou mesmo psicológico.

Conforme doutrina apontada, três fatores indicam a posse do estado de filho: nome, tratamento e fama. No caso concreto, a autora manteve o nome dado pela mãe biológica; não houve prova definitiva de que recebia tratamento de filha pelo casal; e seria de conhecimento público pela sociedade local que a autora não era adotada pelos supostos pais. “A falta de um desses elementos, por si só, não sustenta a conclusão de que não exista a posse do estado de filho, pois a fragilidade ou ausência de comprovação de um pode ser complementada pela robustez dos outros”, ponderou a ministra. Contudo, ela concluiu no caso julgado que a inconsistência dos elementos probatórios se estende aos três fatores necessários à comprovação da filiação socioafetiva, impedindo, dessa forma, o seu reconhecimento.

2 – No segundo caso, novamente a 3ª Turma do STJ decidiu que o registro civil de uma menina deverá permanecer com o nome do pai afetivo, e não do biológico. Os ministros entenderam que, no caso, a filiação socioafetiva predomina sobre o vínculo biológico, pois atende o melhor interesse do menor.

A criança nasceu da relação extraconjugal entre a mãe e o homem que, mais tarde, entraria com ação judicial pedindo anulação de registro civil e declaração de paternidade. A menina foi registrada pelo marido da genitora, que acreditava ser o pai biológico. Mesmo após o resultado do exame de DNA, ele quis manter a relação de pai com a filha (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17%2cMI141202%2c61044-Pai+biologico+nao+consegue+alterar+certidao+de+menor+registrada+pelo).

Em primeira instância, o processo foi extinto sem julgamento de mérito por ilegitimidade do pai biológico para propor a ação. Mas o juiz deu a ele o direito de visita quinzenal monitorada. No julgamento da apelação, o TJ/RJ determinou a alteração do registro civil da menor, para inclusão do nome do pai biológico, e excluiu a possibilidade de visitas porque isso não foi pedido pelas partes.

Seguindo o voto da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso do pai afetivo, os ministros reconheceram a ilegitimidade do pai biológico para propor a ação. O Código Civil de 2002 atribui ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher e dá ao filho a legitimidade para ajuizar ação de prova de filiação.

A relatora destacou que o próprio código abre a possibilidade de outras pessoas com interesse jurídico na questão discutirem autenticidade de registro de nascimento. Segundo ela, o pai biológico pode contestar a veracidade de registro quando fica sabendo da existência de filho registrado em nome de outro. "Contudo, a ampliação do leque de legitimidade para pleitear a alteração no registro civil deve ser avaliada à luz da conjunção de circunstâncias", afirmou a ministra.

Analisando as peculiaridades do caso, a relatora constatou que o pai afetivo sempre manteve comportamento de pai na vida social e familiar, desde a gestação até os dias atuais; agiu como pai atencioso, cuidadoso e com profundo vínculo afetivo com a menor, que hoje já é adolescente. Ele ainda manteve o desejo de garantir o vínculo paterno-filial, mesmo após saber que não era pai biológico, sem ter havido enfraquecimento na relação com a menina.

Por outro lado, a relatora observou que o pai biológico, ao saber da paternidade, deixou passar mais de três anos sem manifestar interesse afetivo pela filha, mesmo sabendo que era criada por outra pessoa. A ministra considerou esse tempo mais do que suficiente para consolidar a paternidade socioafetiva com a criança. "Esse período de inércia afetiva demonstra evidente menoscabo do genitor em relação à paternidade", concluiu Nancy Andrighi.

Em decisão unânime, a 3ª turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença na parte que reconheceu a ilegitimidade do pai biológico para ajuizar ação de alteração do registro de nascimento. No futuro, ao atingir a maioridade civil, a menina poderá pedir a retificação de seu registro, se quiser.

Nos dois casos, decididos pela 3ª Turma do STJ, firmou-se o entendimento que já vinha ganhando espaço na Corte: a paternidade e a maternidade não podem ser consideradas sob o aspecto estritamente biológico. Lembre-se que o próprio Código Civil de 2002, em seu art. 1.593, determina que o parentesco pode decorrer de consagüinidade ou de “outra origem”, abrindo espaço à parentalidade socioafetiva.

Atentando-se para o princípio do melhor interesse do menor, é perfeitamente viável que a paternidade seja fixada levando-se em consideração a existência ou não de laços afetivos. No segundo caso, vê-se que é o pai afetivo o responsável pela criação da criança, e que a relação de afeto não cessou nem mesmo depois que ele descobriu que ela não é sua filha biológica. Romper o elo afetivo existente entre o pai afetivo e a criança – que, diga-se, apenas reconhece nele a figura paterna – seria um atentado ao princípio da primazia do interesse do menor, pois a criança, caso fosse deferido o pedido de alteração registral, passaria subitamente a ter um “novo pai”, que, apesar de sê-lo biologicamente, jamais lhe dedicou afeto.

É igualmente importante o reconhecimento, adotado na primeira decisão, de que a ação de investigação é meio próprio para se obter o reconhecimento do vínculo de parentalidade socioafetiva. Embora nada exista na lei que diretamente embase este entendimento, cabe estender, por analogia, a possibilidade de se interpor a medida, q quando comprovado o estado de filho socioafetivo.

Doutrinariamente, já se reconhece sem dificuldades que as famílias são formadas essencialmente por laços afetivos, ainda que em detrimento de vínculos genéticos. As reiteradas decisões do STJ vêm, em boa hora, confirmar que a jurisprudência caminha na mesma direção.

Casamento, uniões estáveis concomitantes e direitos sucessórios

2011-11-22T21:44:00.000-02:00

A 4ª câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina apreciou nesta semana o caso de um homem que, mesmo casado, mantinha relacionamento com duas outras mulheres. Com sua morte, ingressaram na Justiça em busca de seus direitos: pensionamento na ordem de R$ 15 mil. O inusitado quadrilátero amoroso chamou a atenção e causou espécie até mesmo entre os julgadores. "Ouso afirmar que os meandros folhetinescos desta história rivalizam, no mais das vezes, com as mais admiráveis e criativas obras de ficção da literatura, do teatro, da televisão e do cinema, demonstrando, uma vez mais, que a arte imita a vida — ou seria o contrário?", interpretou o desembargador Eládio Torret Rocha, relator da matéria (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17%2cMI145334%2c31047-Quadrilatero+amoroso+resulta+em+divisao+de+pensao+entre+companheiras).

A esposa oficial morreu no transcurso do processo, e as duas companheiras, ao comprovarem com farta documentação e depoimentos testemunhais a existência de suas respectivas uniões estáveis, foram beneficiadas com metade do valor da pensão. O desembargador Eládio apontou, em seu voto, ter se configurado a situação de recíproca centre as mulheres, em relação ao duplo convívio mantido pelo companheiro. Em outras palavras, uma não sabia da existência da outra. Elas residiam em cidades distantes.

"Embora seja predominante, no âmbito do direito de família, o entendimento da inadmissibilidade de se reconhecer a dualidade de uniões estáveis concomitantes, é de se dar proteção jurídica a ambas as companheiras [...], mostrando-se justa a solução que alvitra a divisão da pensão derivada do falecimento dele e da terceira mulher com quem fora casado", anotou o relator. Para ele, ao deparar com casos que envolvam relacionamentos paralelos, o julgador deve levar em consideração princípios protetivos da boa-fé e da dignidade da pessoa, na presunção de efetividade do inovador conceito de busca da felicidade e do ideal de justiça. O direito precisa, acrescenta, estar preparado para recepcionar os desdobramentos dos núcleos afetivos que, querendo-se ou não, justapõem-se, e cuja existência é cada vez mais recorrente em nossa sociedade volátil.

Repisamos, aqui, o mesmo entendimento já adotado noutras oportunidades: não se admite, com base no regramento jurídico aplicável (arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil), que dois ou mais relacionamentos afetivos concomitantes sejam caracterizados como uniões estáveis. Veja-se que os arts. 1.723 e 1.724 do Código exigem que os companheiros atuem com lealdade recíproca, devendo haver, entre eles, o propósito de constituição de família. A propósito, a união estável pode ser convertida em casamento (art. 1.726), o que inviabilizaria o reconhecimento de mais de uma união estável simultaneamente, posto que o ordenamento brasileiro é pautado pela monogamia (art. 1.521, VI), o que impediria a conversão das uniões concomitantes em casamentos.

A convivência estabelecida entre duas ou mais pessoas, cientes da existência de impedimentos para a caracterização da união estável, qualifica-se como mero concubinato (art. 1.727). Neste caso, em princípio, não se reconhecem direitos familiares ou sucessórios aos concubinos.

Ocorre, contudo, que doutrina e jurisprudência têm admitido, em decorrência do respeito ao princípio da boa-fé, que relações à partida concuninárias sejam reconhecidas como uniões estáveis. Traça-se um paralelo em relação ao instituto do casamento putativo, previsto pelo art. 1.561 do Código Civil: para privilegiar a boa aparência do casamento, apesar de nulo ou anulável, são reconhecidos direitos aos contraentes de boa-fé, até que sobrevenha decisão que decrete a anulação do matrimônio. Nada impede, naturalmente, que o mesmo raciocínio se estenda à união estável: se o concubino desconhece os impedimentos para a configuraçào da união estável, poderá ela ser reconhecida pela putatividade, operando-se efeitos jurídicos regularmente, nomeadamente os de cunho sucessório.

Em suma, não há, no ordenamento brasileiro, abrigo para o reconhecimento de dois casamentos, duas uniões estáveis ou um casamento e uma união estável concomitantes. De tradição monogâmica, as relações afetivas formadoras de famílias no Direito pátrio partem do pressuposto da fidelidade. Entretanto, o que se reconheceu no caso apreciado ao tribunal catarinense é que nenhuma das duas mulheres sabia da existência da outra ou conhecia o estado de casado do falecido.

Em questões desta natureza, a pedra de toque deve ser a análise do comportamento do suposto concubino – ou, na hipótese sob análise, das concubinas. Caso se conclua que o casamento foi ocultado pelo homem, pode-se reconhecer a incidência da união estável putativa, e as companheiras levado ao erro podem merecer o reconhecimento dos mesmos direitos decorrentes da união estável, pois conviviam de boa-fé com seu parceiro.

Conforme já afirmamos, para além da exceção calcada na união estável putativa, não se concebe outra hipótese em que dois ou mais relacionamentos paralelos sejam reconhecidos como uma espécie de “união estável plúrima”. Não se nega o papel, legado aos juristas, de buscar o progresso das instituições jurídicas, mas não parece ser cabível defender, em sentido manifestamente contrário aos termos da lei, que possa haver dupla união estável, salvo se restar demonstrado que um dos conviventes desconhecia os impedimentos à constituição da união estável, o que daria margem à alegação da putatividade. Não sendo o caso, não cabe deferir direitos aos concubinos, sob pena, inclusive, de se abrir indesejável precedente contra o dever de fidelidade que norteia a constituição das entidades familiares reconhecidas no ordenamento brasileiro.

Não se pode afirmar, assim, que a decisão em apreço abriu as portas para o reconhecimento de direitos sucessórios aos concubinos. Na esteira de inúmeros outros entendimentos jurisprudenciais, inclusive emanados do Superior Tribunal de Justiça, apenas se protegeu o legítimo interesse de duas mulheres que investiram patrimonial e afetivamente num relacionamento que, ao final, revelou-se espúrio. Mantém-se firme a jurisprudência brasileira no sentido de rechaçar, como deve ser, a tese de que mesmo as uniões extraconjugais devem, em todo e qualquer caso, ser reconhecidas como autênticas entidades familiares.

Enunciados aprovados na V Jornada de Direito Civil

2011-11-13T15:05:00.001-02:00

Em comemoração aos 10 anos do Código Civil, foi realizada em Brasília, nos dias 08 a 10 de novembro, a V Jornada de Direito Civil, novamente promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal – CEJ.

O evento proporcionou intensos debates sobre inúmeras temáticas do Direito Civil, da teoria geral ao direito das sucessões. Tive a oportunidade de integrar a comissão, presidida pelos Professores Gustavo Tepedino e Judith Martins-Costa, responsável pela análise das propostas de enunciados sobre a Parte Geral do Código Civil.

Mais do que a satisfação de ter tomado parte nas discussões, tive a honra de ter duas propostas aprovadas e, portanto, convertidas em enunciados. Seguem os textos:

- Art. 1.240-A: A fluência do prazo de 2 anos, previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada, só tem início a partir da entrada em vigor da Lei n. 12.424.

- Art. 157: A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha o conhecimento específico sobre a modalidade negocial em causa.

O primeiro enunciado tem o propósito de firmar o termo inicial para a contagem do prazo de 2 anos da denominada “usucapião familiar” ou “usucapião por abandono do lar”. Sobre o tema, já nos manifestamos (vide http://www.adrianogodinho.com.br/2011/06/nova-modalidade-de-usucapiao-prevista.html). No tocante à contagem do prazo, entendemos que não se pode admitir que os casais que já tiveram seus laços afetivos extintos antes da edição da Lei n. 12.424/11 venham a invocar de imediato o novo instituto. Somente a partir da entrada em vigor da norma é possível iniciar a contagem do lapso temporal, sob pena de se comprometer a segurança jurídica e surpreender o ex-cônjuge ou ex-companheiro a quem se impute o abandono do lar. Trata-se, acima de tudo, de questão de segurança jurídica.

Já o segundo enunciado versa sobre uma das mais relevantes inovações do Código Civil de 2002: a figura da lesão, que havia sido afastada do Código de 1916. Este instituto – uma das mais evidentes manifestações do princípio da equivalência material – permite ao contratante que assuma prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação cabível à outra parte, em virtude de sua inexperiência ou premente necessidade, venha a requerer a revisão ou mesmo a anulação do negócio entabulado.

A proposta apresentada e aprovada teve por intuito balizar o sentido da inexperiência a que se referiu a lei. Para fins de incidência da lesão, cabe considerar a inexperiência pode configurar-se tanto em relação ao sujeito completamente imaturo ou inculto, e, portanto, inabilitado à realização de quaisquer contratos, quanto em casos mais específicos, como se dá quando uma pessoa celebra uma modalidade negocial a cuja prática não esteja habituada. Por isso, mesmo um indivíduo de distinto saber, diante de certas circunstâncias, pode ser considerado inexperiente, cabendo averiguar as especificidades do contrato realizado. A inexperiência, assim, não pode ser medida aprioristicamente, somente sendo viável extrair seu significado casuisticamente.

Com tais argumentos, apresentados por escrito e verbalmente perante as comissões competentes, as propostas que apresentei foram acolhidas e tornadas em enunciados. Mais comentários sobre a Jornada serão divulgados neste espaço, tão logo seja divulgada a relação definitiva dos enunciados aprovados.

V Jornada de Direito Civil tem início hoje

2011-11-08T15:06:00.004-02:00

Começa hoje em Brasília a V Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Nas Jornadas anteriores, foram aprovados diversos enunciados sobre todos os ramos do Direito Civil. A proposta do evento é a de reunir alguns dos maiores especialistas da área, com o intuito de debater novos rumos e ideias para os institutos civis.

Participarei dos debates, integrando a comissão que analisa propostas de enunciados para a Parte Geral do Código Civil. Terminados os trabalhos - o que ocorrerá na quinta-feira, dia 10/11 -, postarei informações a respeito do evento e dos possíveis novos enunciados. Até breve!

http://portal.cjf.jus.br/cjf/eventos/palestra-inaugural-da-v-jornada-de-direito-civil/evento-view

Comentários sobre as questões do V Exame de Ordem Unificado

2011-11-02T22:15:00.002-02:00

Seguem os comentários sobre as questões de Direito Civil cobradas no último Exame de Ordem (V Exame de Ordem Unificado). A organização das questões e as respectivas respostas são baseadas no caderno tipo 1 (branco).

32 - De acordo com o critério da titularidade, consideram-se públicos os bens do domínio nacional pertencentes
(A) às entidades da Administração Pública Direta e Indireta.
(B) às entidades da Administração Pública Direta, às autarquias e às empresas públicas.
(C) às pessoas jurídicas de direito público interno e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
(D) às pessoas jurídicas de direito público interno.

O Código Civil estabelece várias classificações quanto aos bens, em conformidade com diversos critérios. Eles podem ser considerados em si mesmos (móveis ou imóveis, fungíveis ou infungíveis, consumíveis ou inconsumíveis, divisíveis ou indivisíveis, singulares e coletivos), reciprocamente considerados (principais, acessórios e pertenças) ou divididos, conforme sua titularidade, em bens públicos e particulares. Esta última classificação é a que importa para a resolução do problema.

De acordo com o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno”. O conceito de bens particulares, contido na mesma disposição, é extraído por exclusão: “todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

Correta, portanto, a alternativa D.

33 - Em relação à união estável, assinale a alternativa correta.
(A) Para que fique caracterizada a união estável, é necessário, entre outros requisitos, tempo de convivência mínima de cinco anos, desde que durante esse período a convivência tenha sido pública e duradoura.
(B) Quem estiver separado apenas de fato não pode constituir união estável, sendo necessária, antes, a dissolução do anterior vínculo conjugal; nesse caso, haverá simples concubinato.
(C) Não há presunção legal de paternidade no caso de filho nascido na constância da união estável.
(D) O contrato de união estável é solene, rigorosamente formal e sempre público.

A alternativa A é incorreta, porque o Código Civil, em seu art. 1.723, não estabelece prazo para a constituição da união estável, exigindo-se apenas que ela seja “configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Também é incorreta a assertiva B: o § 1o do art. 1.723 do Código Civil prevê que “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”. O impedimento referido, contido no inciso VI do art. 1.521, proíbe pessoas já casadas de contraírem novo matrimônio. Entretanto, se estiverem separadas, mesmo que apenas de fato, poderão validamente constituir união estável.

Quanto à forma para a celebração do contrato de união estável, não se vê qualquer exigência legal para que o instrumento seja estipulado por escritura pública. Lembre-se que a regra prevalecente no Código Civil de 2002 é a da informalidade. Nos termos do art. 107 da lei, “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Assim, é incorreta a alternativa D.

Correta, portanto, a alternativa C. O art. 1.597 do Código Civil estabelece diversas regras que disciplinam a presunção de paternidade no casamento, mas não há tal previsão quanto à união estável.

34 - João trafegava com seu veículo com velocidade incompatível para o local e avançou o sinal vermelho. José, que atravessava normalmente na faixa de pedestre, foi atropelado por João, sofrendo vários ferimentos. Para se recuperar, José, trabalhador autônomo, teve que ficar internado por 10 dias, sem possibilidade de trabalhar, além de ter ficado com várias cicatrizes no corpo. Em virtude do ocorrido, José ajuizou ação, pleiteando danos morais, estéticos e materiais. Com base na situação acima, assinale a alternativa correta.
(A) José não poderá receber a indenização na forma pleiteada, já que o dano moral e o dano estético são inacumuláveis. Assim, terá direito apenas ao dano moral, em razão do sofrimento e das cicatrizes, e ao dano material, em razão do tempo que ficou sem trabalhar.
(B) José terá direito apenas ao dano moral, já que o tempo que ficou sem trabalhar é considerado lucros cessantes, os quais não foram expressamente requeridos, e não podem ser concedidos. Quanto ao dano estético, esse é inacumulável com o dano moral, já estando incluído neste.
(C) José terá direito a receber a indenização na forma pleiteada: o dano moral em razão das lesões e do sofrimento por ele sentido, o dano material em virtude do tempo que ficou sem trabalhar e o dano estético em razão das cicatrizes com que ficou.
(D) José terá direito apenas ao dano moral, em razão do sofrimento, e ao dano estético, em razão das cicatrizes. Quanto ao tempo em que ficou sem trabalhar, isso se
traduz em lucros cessantes, que não foram pedidos, não podendo ser concedidos.

O acidente sofrido por José, inequivocamente, lhe causou danos de três ordens: materiais, relativos às perdas patrimoniais decorrentes das despesas com o tratamento (danos emergentes) e dos valores que deixou de auferir em virtude de ter ficado impossibilitado para o trabalho (lucros cessantes); morais, pela afronta à integridade física (direito da personalidade) e pelo sentimento de angústia que o acometeu; e estéticos, pelas cicatrizes que comprometeram sua fisionomia.

As alternativas A e B são incorretas. O STJ editou a Súmula 387, nos seguintes termos: “é possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral”. A alternativa D também é equivocada: o autor da ação pleiteou indenização por danos materiais, que, nos termos do art. 402 do Código Civil, incluem os danos emergentes e os lucros cessantes.

Correta é a alternativa C, pelas razões já expendidas.

35 - Heitor, solteiro e pai de dois filhos também solteiros (Roberto, com trinta anos de idade, e Leonardo, com vinte e oito anos de idade), vem a falecer, sem deixar testamento. Roberto, não tendo interesse em receber a herança deixada pelo pai, a ela renuncia formalmente por meio de instrumento público. Leonardo, por sua vez, manifesta inequivocamente o seu interesse em receber a herança que lhe caiba. Sabendo-se que Margarida, mãe de Heitor, ainda é viva e que Roberto possui um filho, João, de dois anos de idade, assinale a alternativa correta.
(A) Roberto não pode renunciar à herança, pois acarretará prejuízos a seu filho, João, menor de idade.
(B) Roberto pode renunciar à herança, o que ocasionará a transferência de seu quinhão para João, seu filho.
(C) Roberto pode renunciar à herança, e, com isso, o seu quinhão será acrescido à parte da herança a ser recebida por Leonardo, seu irmão.
(D) Roberto pode renunciar à herança, ocasionando a transferência de seu quinhão para Margarida, sua avó, desde que ela aceite receber a herança.

Conforme determina o art. 1.810 do Código Civil, “na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente”. Por isso, no momento em que Roberto renunciou expressamente à herança, acresceu a parte renunciada à de Leonardo, o outro herdeiro pertencente à mesma classe do renunciante, posto que eram ambos descendentes do falecido.

João, o filho menor de Roberto, não tem direito a herdar a parte renunciada, em virtude do disposto no art. 1.811 do Código Civil: “Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça”.

Correta, portanto, a alternativa C.

36 - Durante assembleia realizada em condomínio edilício residencial, que conta com um apartamento por andar, Giovana, nova proprietária do apartamento situado no andar térreo, solicitou explicações sobre a cobrança condominial, por ter verificado que o valor dela cobrado era superior àquele exigido dos demais condôminos. O síndico prontamente esclareceu que a cobrança a ela dirigida é realmente superior à cobrança das demais unidades, tendo em vista que o apartamento de Giovana tem acesso exclusivo, por meio de uma porta situada em sua área de serviço, a um pequeno pátio localizado nos fundos do condomínio, conforme consta nas configurações originais do edifício devidamente registradas. Desse modo, segundo afirmado pelo síndico, podendo Giovana usar o pátio com exclusividade, apesar de constituir área comum do condomínio, caberia a ela arcar com as respectivas despesas de manutenção. Em relação à situação apresentada, assinale a alternativa
correta.
(A) Não poderão ser cobradas de Giovana as despesas relativas à manutenção do pátio, tendo em vista que este consiste em área comum do condomínio, e a porta de acesso exclusivo não fora instalada por iniciativa da referida condômina.
(B) Poderão ser cobradas de Giovana as despesas relativas à manutenção do pátio, tendo em vista que ela dispõe de seu uso exclusivo, independentemente da frequência com que seja efetivamente exercido.
(C) Somente poderão ser cobradas de Giovana as despesas relativas à manutenção do pátio caso seja demonstrado que o uso por ela exercido impõe deterioração excessiva do local.
(D) Poderá ser cobrada de Giovana metade das despesas relativas à manutenção do pátio, devendo a outra metade ser repartida entre os demais condôminos, tendo em vista que a instalação da porta na área de serviço não foi de iniciativa da condômina, tampouco da atual administração do condomínio.

Consoante o enunciado, apenas a nova moradora tem acesso ao pátio situado no condomínio. O art. 1.340 do Código Civil estatui que “as despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve”. Admite-se, portanto, que apenas um dos condôminos tenha de arcar com as despesas relativas às partes comuns de seu uso exclusivo. É correta, assim, a assertiva B.

37 - O decurso do tempo exerce efeitos sobre as relações jurídicas. Com o propósito de suprir uma deficiência apontada pela doutrina em relação ao Código velho, o novo Código Civil, a exemplo do Código Civil italiano e português, define o que é prescrição e institui disciplina específica para a decadência. Tendo em vista os preceitos do Código Civil a respeito da matéria, assinale a alternativa correta.
(A) Se a decadência resultar de convenção entre as partes, o interessado poderá alegá-la, em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não poderá suprir a alegação de
quem a aproveite.
(B) Se um dos credores solidários constituir judicialmente o devedor em mora, tal iniciativa não aproveitará aos demais quanto à interrupção da prescrição, nem a interrupção produzida em face do principal devedor prejudica o fiador dele.
(C) O novo Código Civil optou por conceituar o instituto da prescrição como a extinção da pretensão e estabelece que a prescrição, em razão da sua relevância, pode ser arguida, mesmo entre os cônjuges enquanto casados pelo regime de separação obrigatória de bens.
(D) Quando uma ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição até o despacho do juiz que tenha recebido ou rejeitado a denúncia ou a queixa-crime.

As alternativas B, C e D são incorretas. A primeira porque contraria os termos dos §§ 1o e 3o do art. 204; a segunda porque afronta o disposto no art. 197, I; a terceira porque atesta que a prescrição não correrá até o despacho do juiz que tenha recebido ou rejeitado a denúncia ou a queixa-crime, quando o art. 200 determina que o prazo não corre até a sentença definitiva a ser proferida no processo penal (todos os dispositivos citados se encontram no Código Civil).

Correta é a alternativa A, conforme dispõe o art. 211 do Código Civil: “se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação”.

38 - Em instrumento particular, subscrito por duas testemunhas, um menor de 16 anos, sem bens, não estabelecido com economia própria nem exercendo atividade laborativa e sendo apenas estudante do curso secundário, tomou por empréstimo a uma vizinha, sua amiga, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para participar de uma campanha de doação de fundos para seu time de futebol, autorizando que a referida mutuante entregasse, em nome do mutuário, a referida importância diretamente ao clube esportivo, o que foi feito. Não foi fixado prazo para pagamento do mútuo, nem houve previsão de juros, exigindo, entretanto, a credora, a fiança de dois amigos do mutuário, solteiros, maiores e capazes. Recusando-se a pagar o empréstimo, foram procurados o pai e a mãe do mutuário, os quais se negaram a ratificar o empréstimo e se negaram a honrá-lo, sob o argumento de que não o haviam autorizado. Em face disso, assinale a alternativa correta.
(A) Esse mútuo não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.
(B) Presumem-se devidos os juros pelo mutuário e por seus fiadores.
(C) Esse mútuo é uma obrigação que apenas vincula o menor e, assim, quando vencido e não restituído, poderá ser cobrado apenas do mutuário, não sendo exigível dos fiadores, perante os quais é absolutamente ineficaz.
(D) Não é válida, no caso, a negativa dos pais em honrar o empréstimo, que poderá ser cobrado deles, mas sem juros.

O menor que tomou o valor por empréstimo não era emancipado à época do negócio, posto que não estava estabelecido com economia própria e nem exercia atividade laborativa, não incorrendo nos termos do art. 5º, § único, inciso V do Código Civil. Sendo assim, era relativamente incapaz (art. 4º, inciso I do Código Civil). Também não houve ratificação do negócio (art. 176 do Código Civil), o que não permite atestar a sua validade.

Nos termos do art. 588 do Código Civil, “o mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores”. Correta é a alternativa A.

39 - A dação em pagamento é
(A) modalidade de obrigação facultativa, na qual o credor consente em receber objeto diverso ao da prestação originariamente pactuada.
(B) modalidade de adimplemento direto, na qual o credor consente em receber objeto diverso ao da prestação originariamente pactuada.
(C) causa extintiva da obrigação, na qual o credor consente em receber objeto diverso ao da prestação originariamente pactuada.
(D) modalidade de obrigação alternativa, na qual o credor consente em receber objeto diverso ao da prestação originariamente pactuada.

Conforme estabelece o art. 356 do Código Civil, que define a figura da dação em pagamento, “o credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”. O instituto encontra previsão no título que contém a rubrica “Do Adimplemento e Extinção das Obrigações”, o que significa que nos casos em que o credor permite que o devedor cumpra a obrigação mediante a entrega de objeto diverso do convencionado, está-se diante de um fator de extinção da obrigação. É correta, portanto, a alternativa C.

Tribunais superiores, união estável e casamento entre pessoas do mesmo sexo

2011-10-31T18:42:00.000-02:00

Em decisão inédita (REsp 1183378), a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, proveu recurso de duas mulheres que pediam para ser habilitadas ao casamento civil. O recurso foi interposto por duas cidadãs residentes no Rio Grande do Sul, que já vivem em união estável e tiveram o pedido de habilitação para o casamento negado em primeira e segunda instância. A decisão do tribunal gaúcho afirmou não haver possibilidade jurídica para o pedido, pois só o Poder Legislativo teria competência para insituir o casamento homoafetivo. No recurso especial dirigido ao STJ, elas sustentaram não existir impedimento no ordenamento jurídico para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Afirmaram, também, que deveria ser aplicada ao caso a regra de direito privado segundo a qual é permitido o que não é expressamente proibido.

Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a Turma concluiu que a dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103687).

Para o relator, o legislador poderia, se quisesse, ter utilizado expressão restritiva, de modo que o casamento entre pessoas do mesmo sexo ficasse definitivamente excluído da abrangência legal, o que não ocorreu. “Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado, tanto pelo STJ quanto pelo Supremo Tribunal Federal, para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil, mesmo porque é a própria Constituição Federal que determina a facilitação da conversão da união estável em casamento”, concluiu Salomão.

Em seu voto-vista, o ministro Marco Buzzi destacou que a união homoafetiva é reconhecida como família. Se o fundamento de existência das normas de família consiste precisamente em gerar proteção jurídica ao núcleo familiar, e se o casamento é o principal instrumento para essa opção, seria despropositado concluir que esse elemento não pode alcançar os casais homoafetivos. Segundo ele, tolerância e preconceito não se mostram admissíveis no atual estágio do desenvolvimento humano.

Os ministros Antonio Carlos Ferreira e Isabel Gallotti já haviam votado com o relator na sessão do dia 20, quando o julgamento começou. O ministro Raul Araújo, que também acompanhou o relator na sessão da semana passada, retificou seu voto. Segundo ele, o caso envolve interpretação da Constituição Federal e, portanto, seria de competência do STF. Para o ministro, o reconhecimento à união homoafetiva dos mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher, da forma como já decidido pelo STF, não alcança o instituto do casamento. Por isso, ele não conheceu do recurso e ficou vencido.

Raul Araújo defendeu – em apoio a proposta de Marco Buzzi – que o julgamento do recurso fosse transferido para a Segunda Seção do STJ, que reúne as duas Turmas responsáveis pelas matérias de direito privado, como forma de evitar a possibilidade de futuras decisões divergentes sobre o tema no Tribunal. Segundo o ministro, a questão tem forte impacto na vida íntima de grande número de pessoas e a preocupação com a “segurança jurídica” justificaria a cautela de afetar o caso para a Segunda Seção. A proposta, porém, foi rejeitada por três a dois.

Já no STF, foi expedida a Instrução Normativa de n° 126/2011 que discorre sobre o procedimento para reconhecimento da união estável, seja entre casais do mesmo sexo ou de sexos opostos, entre os seus servidores. Instrução Normativa é um ato interno que serve para regulamentar o procedimento adotado por um órgão governamental sobre determinada situação jurídica. Ou seja, é uma forma de simplificar e direcionar os procedimentos previstos em uma lei ou em sua interpretação (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=55137&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201490%20-%2013.outubro.2011).

Após a decisão do Supremo em reconhecer as uniões homoafetivas no dia 05 de maio deste ano e equipará-las às uniões estáveis entre casais heterossexuais, era necessária a adequação interna do STF para traçar o caminho deste reconhecimento. Portanto, a fim de facilitar e desburocratizar os processos de reconhecimento de união estável entre os seus servidores que se encontrem nesta situação jurídica, foi expedida a Instrução Normativa no âmbito interno do STF.

A Norma explicita que a "união estável será reconhecida e consignada nos assentamentos funcionais do(a) servidor(a)" que comprovarem a união estável. O processo interno tem o objetivo de padronizar os procedimentos, após o reconhecimento da união homoafetiva estável pelo STF, dessa forma, fazendo valer a Lei que recorre sobre a união estável, igualando os direitos dos casais heterossexuais aos casais homoafetivos que vivem em união estável.

Comentamos: quanto à Instrução Normativa do STF, mirou-se fornecer exemplo, a partir do próprio Tribunal, sobre a efetividade da decisão nele proferida, que reconheceu não haver impedimento constitucional ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas.

Já a decisão do STJ vai além do entendimento recentemente adotado pelo STF. Enquanto neste órgão se reconheceu meramente a existência, validade e eficácia jurídicas da união estável entre pessoas do mesmo sexo – o que somente permitiria o casamento homoafetivo pela via da conversão prevista no art. 1.726 do Código Civil –, o STJ passa a entender, em importante precedente, que dois homens ou duas mulheres possam ser habilitados para o casamento, sem que haja prévia união estável e posterior conversão em matrimônio.

Em diversas outras oportunidades, defendemos neste espaço que os direitos dos casais formados por homossexuais somente seriam integralmente equiparados aos atribuídos às pessoas heterossexuais a partir do momento em que se permitisse, aos primeiros, a celebração do casamento (vide, por exemplo, comentários expendidos em http://www.adrianogodinho.com.br/2011/03/judiciario-paulista-reconhece-uniao.html). A prevalecer a tendência inaugurada pelo STJ – o que parece ser irrevogável tendência –, abrem-se, ao menos no Judiciário, as portas para que tal equiparação ocorra.

Com decisões proferidas tanto pelo STJ como pelo STF reconhecendo que as uniões estáveis e os casamentos mantidos pelos homossexuais compõem entidades familiares dignas de tutela, tal como se passa com os cônjuges e companheiros heterossexuais, pende uma derradeira barreira: tais decisões, ainda que emanadas dos tribunais superiores, ainda não afastam por completo a controvérsia. A assertiva é válida, em especial, para a decisão proferida pela 4ª Turma do STJ, que vincula apenas as duas mulheres que submeteram o pedido ao Judiciário. É certo que o precedente é relevante e deve ser seguido por outros magistrados e tribunais, aí incluídas outras Turmas do STJ, mas, por enquanto, trata-se de apenas mais um passo rumo à concretização do direito ao casamento homoafetivo. Uma reforma constitucional e legislativa nesse sentido sepultaria em definitivo o debate.

Juiz reconhece a incidência de usucapião familiar

2011-10-05T10:15:00.000-03:00

Uma mulher divorciada ganhou na Justiça o direito ao domínio total e exclusivo de um imóvel registrado em nome dela e do ex-marido, que se encontra em local incerto e não sabido. A decisão do juiz Geraldo Claret de Arantes, em cooperação na 3ª Vara de Família de Belo Horizonte, tomou como base a Lei 12.424/2011, que regulamenta o programa Minha Casa Minha Vida e inseriu no Código Civil a previsão daquilo que se convencionou chamar de “usucapião familiar”, “usucapião conjugal” ou, ainda, “usucapião pró-moradia” (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=54777&page=1).

Com a decisão, a mulher está livre para dar o destino que achar conveniente ao imóvel, que era registrado em nome do ex-casal. Esse novo dispositivo inserido no Código Civil prevê “a declaração de domínio pleno de imóvel ao cônjuge que exercer, por dois anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar”.

Foram juntados ao processo documentos que provaram o antigo casamento, o divórcio e o registro do imóvel em nome do ex-casal. A localização, o tamanho e o tempo de uso da casa pela mulher também foram observados pelo magistrado.

No pedido liminar à Justiça, a mulher comprovou ser portadora de doença grave, necessitando imediatamente do pleno domínio da casa onde vive para resolver questões pendentes. A não localização do ex-marido, comprovada nos autos, impedia qualquer negociação que envolvesse o imóvel.

Em seu despacho, o juiz determinou a expedição de mandado de averbação, que deverá ser encaminhado ao cartório de registro de imóveis, para que seja modificado o registro do imóvel.

Nesta página, já traçamos comentários acerca da nova modalidade de usucapião prevista pelo ordenamento brasileiro: a denominada “usucapião familiar” ou “usucapião por abandono do lar”, prevista no art. 1.240-A do Código Civil (vide http://www.adrianogodinho.com.br/2011/06/nova-modalidade-de-usucapiao-prevista.html).

Esta forma de usucapião foi inaugurada com o advento da Lei n. 12.424, 16 de junho de 2011. Eis o novo texto do art. 1.240-A: “Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

O propósito desta nova forma de usucapião é o de permitir que um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros oponha contra o outro a pretensão de usucapir a parte que lhe pertence. Com isso, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que continue a habitar o imóvel abandonado pelo outro consorte ou convivente passará a titularizar a integralidade da propriedade.

A usucapião por abandono do lar exige a presença dos seguintes pressupostos: que o pretendente exerça posse mansa, pacífica e ininterrupta sobre imóvel urbano com extensão de até 250 metros quadrados, para fins de moradia própria ou de sua família, não podendo ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural; não ter sido o pretendente contemplado pela medida noutra oportunidade; e que o pretendente seja co-proprietário do imóvel em conjunto com seu ex-cônjuge ou ex-companheiro; finaolmente, que o pretendente exerça posse sobre o imóvel por um período ininterrupto de 2 anos.

Não há meios de se saber se todos os pressupostos para a aplicação da figura se fizeram presentes. Há, entretanto, um fator a ser levado em consideração: o momento a partir do qual se pode admitir a contagem do prazo de 2 anos a que alude a lei. Por questões de segurança jurídica, não se pode admitir que os casais que já tiveram seus laços afetivos extintos antes da edição da Lei n. 12.424/11 venham a invocar de imediato a figura. Portanto, somente a partir da entrada em vigor da norma, que ocorreu em 16 de junho deste ano, será possível iniciar a contagem do lapso temporal exigido pelo legislador, sob pena de se comprometer a segurança jurídica e surpreender o ex-cônjuge ou ex-companheiro a quem se impute o abandono do lar.

Com efeito, a contagem do prazo a partir da edição da norma legal é o meio correto de se evitar que um novo instituto venha a suprimir a fração da propriedade do cônjuge ou companheiro que tenha abandonado o lar antes da publicação da lei. Atenta contra a estabilidade das situações jurídicas o fato de uma pessoa ser surpreendida com o surgimento de uma figura jurídica que repentinamente afeta seu direito de propriedade.

Inúmeros outros questionamentos ou críticas podem ser suscitados sobre a usucapião há pouco instituída no ordenamento brasileiro, como a discussão sobre a inadequação da renovação do debate sobre a culpa nos relacionamentos afetivos, uma vez que a figura só tem lugar nos casos em que um dos cônjuges ou companheiros vier a abandonar o lar. Tais questões já foram colocadas em pauta nos escritos anteriores sobre o tema, publicados nesta página. O que cabe considerar a respeito da decisão judicial em apreço, precipuamente, é se realmente seria viável aplicar efeitos imediatos ao novo instituto, surpreendendo-se as pessoas que abandonaram suas famílias em tempos em que tal ato não poderia ser sancionado com a perda da propriedade em favor de quem permaneceu habitando o imóvel. Entendemos que não, mas cumprirá ao Judiciário conferir com precisão os contornos para a aplicação desta nova modalidade de usucapião.

Tribunal de Justiça de SP rejeita pedido de reparação por abandono afetivo

2011-09-26T09:17:00.001-03:00

A 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve decisão da Comarca de Taubaté e negou recurso proposto por uma mulher que pretendia ser reparada por danos morais de seu pai, com fundamento em abandono afetivo. A autora da ação alegava que o genitor lhe negara afeto durante a vida toda e que sofrera com o desamparo material e moral. Afirmava, ainda, que a paternidade só foi reconhecida no curso de uma ação judicial (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=54634&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201472%20-%2016.setembro.2011).

De acordo com a decisão da 6ª Câmara, o abandono não ficou comprovado, uma vez que o homem informou que desconhecia a existência da filha, razão pela qual só veio a conhecê-la na fase adulta.

O relator do recurso, desembargador Sebastião Carlos Garcia, ressaltou em seu voto que, ainda que fosse comprovado o abandono afetivo, a situação não geraria uma indenização. Isso porque não há no ordenamento jurídico danos morais baseado em tal obrigação. “O dever de afeto não pode ser imposto, porquanto o sentimento, o amor, a consideração, o carinho são sensações intrínsecas ao ser humano, não podendo ser uma pessoa compelida a tanto. Não se mostra exigível condenar alguém a indenizar outrem por não haver amado. Tal questão, com efeito, não pode ser convolada em indenização de cunho financeiro, por envolver um dos sentimentos mais nobres do ser humano”, afirmou o relator.

Os desembargadores Vito Guglielmi e Percival Nogueira também participaram do julgamento do recurso, que teve votação unânime.

Nesta página, já nos manifestamos outras vezes sobre o tema. É sempre importante, entretanto, trazê-lo novamente à tona, sobretudo porque não há consenso a respeito, seja em sede doutrinária ou jurisprudencial.

Tema frequente nos tribunais tem sido o que debate o abandono afetivo, que se caracteriza pela ausência dos pais no acompanhamento, criação e educação dos filhos.

Há inclusive um Projeto de Lei em tramitação no Congresso Nacional (n. 700/07, de autoria do senador Marcelo Crivella), que pretende caracterizar como conduta ilícita o abandono afetivo. Por meio de mudanças no Estatuto da Criança e do Adolescente, poderá haver a responsabilização do pai ou da mãe que deixar de prestar assistência afetiva aos filhos. No caso daquele que não tiver a guarda da criança ou do adolescente, também ficará obrigado não só a visitá-lo e tê-lo em sua companhia, mas também a fiscalizar sua manutenção e educação.

Cabe questionar, entretanto, se a ausência dos pais na criação dos filhos pode mesmo ser caracterizada como ato ilícito. Tenha-se em mente que este afastamento pode se justificar até mesmo pela busca da realização de um dos pais no seio de outra família, o que pode gerar a necessidade de viver longe dos filhos.

É aceitável que se diga que a ausência voluntária de um dos pais seja sentida pelos filhos, o que pode causar abalos de ordem psicológica. Tal não significa, contudo, que seja aconselhável tornar este dano indenizável pecuniariamente, mesmo porque colocar pais e filhos em pólos opostos de um processo somente contribuiria para reduzir ainda mais as chances de reaproximação entre eles. Além disso, se for aceita a noção de que o abandono afetivo enseja responsabilidade civil, prevalecerá a patrimonialização das relações que devem ser embasadas estritamente no afeto.

O estreitamento dos laços familiares, quando permeado por indiferença ao invés de afeto, pode ser mais prejudicial ao desenvolvimento da criança ou do adolescente que a própria ausência de um dos seus genitores. Ainda que afastado de um dos pais, cabe permitir ao filho que se desenvolva em ambiente familiar harmônico.

Além disso, por ser delicada a prova da existência de efetivos danos e de que eles, se existentes, realmente decorrem do afastamento da figura de um dos pais. Nestes casos, presumir tais danos e o nexo de causalidade seria recorrer a melindroso artifício.

Lembramos, por fim, que a admissibilidade da indenização nestes casos vem sendo rechaçada por outros tribunais, como ocorreu num recente julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em que se entendeu que “o abandono paterno atem-se à esfera da moral, pois não se pode obrigar o pai a amar o filho”, frisando que “o laço sentimental é algo profundo e uma decisão judicial não será capaz de sanar eventuais deficiências aí existentes”.

Espera-se que esta continue sendo a tônica a ser adotada pelos demais tribunais brasileiros.

Levando-se em consideração o princípio do melhor interesse do menor, é questionável a assertiva de que a melhor solução seria colocá-lo em companhia de pais que não lhe dedicam amor. Seria legítimo dar primazia ao convívio de pais e filhos, quaisquer que sejam as circunstâncias, ao invés de prezar pelo relacionamento familiar estruturado, harmônico e baseado no afeto? Impõe-se a negativa. É preferível manter o filho afastado dos pais a submetê-los a um relacionamento imposto, indiferente. Constranger qualquer dos genitores a ter os filhos em sua companhia seria um atentado ao bom ambiente familiar, pois os pais passariam a manter contato com os filhos movidos exclusivamente pelo receio de uma condenação.

Instituição de ensino é condenada por bala perdida que atingiu aluna

2011-09-14T21:37:00.001-03:00

A 2ª seção do Superior Tribunal de Justiça(EREsp 876448) manteve decisão que condenou a Sociedade de Ensino SuperiorEstácio de Sá Ltda. a pagar indenização pelos danos causados a uma aluna,atingida por bala perdida em seu campus universitário no Rio de Janeiro (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17%2cMI140386%2c81042-Estacio+de+Sa+nao+consegue+reverter+indenizacao+por+bala+perdida+que).

Para a Estácio, sua situação seria similar à de outrasorganizações em julgados do próprio STJ, os quais afirmam não existirresponsabilidade das empresas por disparos de arma de fogo efetuados porterceiros. Por isso, tentou o recurso chamado embargos de divergência, alegandoque a decisão da 3ª turma sobre a indenização discordava do entendimento da 4ªturma em outros processos. Mas a 2ª seção, que reúne as duas turmasresponsáveis por direito privado, negou a existência de conflito entre osentendimentos.

Segundo a universidade, o entendimento da 4ª turma seria deque bala perdida não constitui risco inerente à atividade principal da empresa.Os julgados nesse sentido dizem respeito a vítimas em sala de cinema e nointerior de ônibus.

O ministro Raul Araújo enfatizou que a decisão da 3ª turmaapontou claramente a diferença dos casos. Nesse julgamento, os ministrosesclareceram que apesar de o fato "aluna baleada no campus" não estarentre os riscos normais da atividade principal de uma universidade, no casohouve falha da entidade em proteger a integridade física dos estudantes. AEstácio ignorou os avisos e advertências dos criminosos situados em suavizinhança, que alertaram com antecedência dos tiroteios que realizaram nolocal nesse dia.

As instâncias ordinárias afirmaram que a universidaderecebeu panfleto tratando do fechamento do comércio local em protesto contra aatuação da PM e, ao manter-se em funcionamento, a instituição assumiu o riscopelos resultados. "Seriaprevisível que os marginais, em represália à conduta da ré em manter o campusaberto, tomassem uma atitude mais grave, como a que ocorreu",afirma a sentença.

Ao comparar essa hipótese com a da vítima dentro do ônibus,o relator ressaltou que, em condições normais, o risco de ser uma clienteatingida por bala perdida não está inserido na atividade econômica exploradapela empresa, o que afasta sua responsabilidade. Quanto aos disparos efetuadosa esmo por portador de deficiência mental em cinema de shopping center, oministro apontou que a turma havia entendido ser evento imprevisível einevitável dentro das condições normais de funcionamento de um centrocomercial.

"Consideradasas condições em que ocorrido cada caso concreto, dentro da normalidade dosriscos inerentes à atividade empresarial ou levando-se em conta a assunção derisco extraordinário pelo demandado, como na situação do acórdão embargado,foram dadas soluções diferentes para as hipóteses confrontadas, não havendo,assim, divergência de teses jurídicas", concluiu o relator.

Comentamos: o caso em apreço diz respeito à possibilidade dese imputar a uma instituição de ensino a responsabilidade civil pelo fato deuma aluna ter sido alvejada, embora não se conheça a procedência do disparo.

Qualquer que seja a modalidade de responsabilidade,subjetiva ou objetiva, um dos elementos indispensáveis para a sua imputação é odenominado nexo de causalidade, que cria um elo de causa e efeito entre aconduta do ofensor e o dano experimentado pela vítima.

Num primeiro momento, seria de se defender a ideia de que ofato de uma estudante ser atingida por disparo proveniente de fora da sede daUniversidade caracterizaria ato exclusivo de terceiro, o que romperia o nexocausal em relação à instituição, pois, à partida, seria inviável determinar queos danos sofridos pela vítima decorreram de qualquer conduta, comissiva ouomissiva, imputável àquela.

Entretanto, um fato permite inverter essa lógica. Segundo secomprovou nos autos, a instituição de ensino tomou conhecimento de avisos doscriminosos da vizinhança, que alertaram com antecedência sobre os tiroteios queocorreriam. Apesar disso, a Universidade decidiu operar normalmente suasatividades, assumindo, com isso, o risco de que seus estudantes e funcionáriosfossem atingidos.

Assim, aplicando-se o clássico conceito de ato ilícito,contido no art. 186 do Código Civil de 2002, é possível entender que ainstituição agiu ilicitamente, uma vez que sua omissão, caracterizada por nãoter zelado pela integridade física de seus alunos, está na origem dos danos.Surge aí o nexo causal, cabendo imputar a responsabilidade pela reparação dosdanos à universidade, nos termos do art. 927 do Código Civil. Mesmo que seentenda que a modalidade de responsabilidade em questão é subjetiva, a condutaculposa reside precisamente na negligência da instituição, que poderia terdecretado a suspensão das suas atividades para evitar o ocorrido.

Com isso, realmente este caso difere dos outros submetidosao crivo do STJ. O entendimento prevalecente caminha no sentido de afastar aresponsabilidade civil sempre que se puder constatar que a gênese dos danos seencontra na conduta de terceiros; no entanto, por ter assumido o risco deocasionar danos aos seus estudantes, a instituição de ensino foi condenada peloTribunal.

STJ reconhece a responsabilidade objetiva dos bancos por fraudes cometidas por terceiros

2011-09-06T18:42:00.001-03:00

A 2ª seção do Superior Tribunal de Justiça determinou que instituições financeiras devem responder de forma objetiva – ou seja, independentemente de culpa – no caso de fraudes cometidas por terceiros, indenizando as vítimas prejudicadas por fatos como abertura de contas ou obtenção de empréstimos mediante o uso de identificação falsa (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17%2cMI140300%2c91041-Mesmo+sem+culpa++banco+tem+que+indenizar+vitimas+de+fraudes+cometidas).

A decisão foi dada em dois processos semelhantes envolvendo o BB. No primeiro caso, o estelionatário usou a certidão de nascimento de outra pessoa para tirar carteira de identidade em nome dela. Com esse documento – materialmente autêntico, mas ideologicamente falso –, o estelionatário abriu conta bancária e emitiu vários cheques sem fundos. No segundo caso, a conta foi aberta pelo falsário com os documentos originais de outra pessoa.

O relator dos processos, ministro Luis Felipe Salomão, entendeu ser cabível a indenização para as duas vítimas, em vista do que prevê o art. 14 do CDC: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

A responsabilidade só seria afastada em caso de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, mas, segundo o ministro, a culpa de terceiros neste caso é aquela que não tem relação de causalidade com a atividade do fornecedor. O magistrado apontou que as fraudes bancárias fazem parte dos riscos inerentes e previsíveis dos negócios das instituições financeiras. "No caso de correntista de instituição bancária que é lesado por fraudes praticadas por terceiros – hipótese, por exemplo, de cheque falsificado, cartão de crédito clonado, violação do sistema de dados do banco –, a responsabilidade do fornecedor decorre de uma violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes", disse o ministro.

Segundo o relator, nos casos em julgamento, o serviço bancário se mostrou evidentemente defeituoso, porque "foi aberta conta em nome de quem verdadeiramente não requereu o serviço e, em razão disso, teve o nome negativado. Tal fato do serviço não se altera a depender da sofisticação da fraude, se utilizados documentos falsificados ou verdadeiros, uma vez que o vício e o dano se fazem presentes em qualquer hipótese".

Embora as vítimas não tivessem vínculo contratual com o BB, o relator disse que isso não afasta a obrigação de indenizar. "Não há propriamente uma relação contratual estabelecida, não obstante, a responsabilidade da instituição financeira continua a ser objetiva", comentou. Segundo ele, aplica-se nessas situações o art. 17 do CDC, que equipara ao consumidor todas as vítimas do evento. Para o ministro Salomão, argumentos como a sofisticação das fraudes ou a suposta boa-fé não afastam a responsabilidade dos bancos em relação a esses terceiros.

Comentamos. As decisões em apreço, proferidas pela 2ª seção do STJ, dizem respeito a casos semelhantes: a abertura de conta bancária por estelionatários mediante o uso do nome e dos documentos de terceiros, que desconhecem a contratação fraudulenta.

Em primeiro lugar, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às atividades de natureza bancária decorre de previsão legal expressa, contida no § 2° do art. 3º da lei. Assim, a incidência dos mencionados arts. 14 e 17 do referido diploma é adequada.

As decisões abrem importantes precedentes para o reconhecimento de que a responsabilidade das instituições bancárias pelos danos causados em virtude de abertura de conta e concessão de crédito a estelionatários é de natureza objetiva. Respondem as entidades, portanto, independentemente de apuração de imprudência ou negligência, bastando que se verifique que os benefícios concedidos aos falsários em nome das vítimas lhes causaram danos.

É correto o reconhecimento de que a responsabilidade objetiva, ancorada nos termos do art. 14 do CDC, não pode ser afastada, nos casos narrados, pela alegação de que a atuação dos falsários caracteriza fato exclusivamente imputável a terceiros – no caso, os falsários. Conforme bem reconheceu o STJ, a concessão de crédito em casos de fraude integra o risco natural advindo da natureza da atividade desempenhada pelas instituições financeiras. Se elas exploram no mercado de consumo operações típicas do tráfego econômico – operações estas, diga-se, altamente lucrativas –, devem, como contrapartida, assumir os ônus pelo mau desempenho das suas funções, sobretudo quando lesivas aos direitos de terceiros.

Além disso, é irretocável o entendimento quanto à incidência dos termos do art. 17 do CDC aos casos. Com o propósito de alargar o âmbito de incidência de suas normas, o CDC estipula, na disposição referida, que todas as vítimas do evento danoso, oriundo dos defeitos constantes dos produtos e serviços postos no mercado de consumo, devem ser equiparadas aos consumidores. Por isso, pouco importa que as vítimas das fraudes sejam ou não correntistas do banco: por extensão, tornam-se consumidores, para fins de aplicação da lei, todos os que venham a ser lesados em virtude da prática defeituosa.

Em suma, o reconhecimento de que a prestação defeituosa de serviços bancários acarreta a responsabilização objetiva das instituições representa a melhor solução, frente aos princípios e regras que compõem o ordenamento consumerista. As vítimas, clientes ou não dos bancos responsáveis pela má execução dos serviços postos no mercado de consumo, ficam dispensadas do ônus de terem de demonstrar que os danos sofridos decorrem de atuação culposa dos bancos; estes, por sua vez, não se livram do dever de reparar os prejuízos a que deram causa, nem mesmo diante da alegação de que a origem dos danos reside na atuação fraudulenta de terceiros. É que a prática de ilícitos como os descritos nos casos submetidos ao STJ integram uma noção de riscos perfeitamente previsíveis e inerentes à própria natureza das atividades bancárias, não se equiparando, portanto, a uma espécie de fortuito que pudesse romper o nexo de causalidade entre a atividade bancária e o dano e, consequentemente, afastar a responsabilidade civil das empresas.

Aborto, antecipação terapêutica do parto e o Judiciário: entre a proteção da integridade psicofísica da gestante e os direitos do nascituro

2011-08-31T11:20:00.000-03:00

Dois casos recentemente analisados pelo Judiciário recolocam em pauta um dos mais instigantes desafios jurídicos dos nossos dias: a discussão sobre o aborto e, em paralelo, o enfrentamento da denominada antecipação terapêutica do parto.

1 – No primeiro, o magistrado José Pedro de Oliveira Eckert, da 2ª Vara Criminal e Infância e Juventude de Alvorada, autorizou a interrupção de gestação de feto sem calota craniana (processo n. 21100064142). Para o juiz, como não há possibilidade de vida fora do útero para o feto, deve-se preservar a saúde da gestante, inclusive a psíquica (fonte: http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=53963&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201450%20-%2016.agosto.2011).

A anomalia apresentada pelo nascituro se caracteriza pela ausência de calota craniana, fazendo com que o encéfalo (constituído pelo cérebro, cerebelo e tronco cerebral) fique em contato direto com o líquido amniótico. Na ação, a gestante (no terceiro mês da gravidez) e seu esposo defenderam a diferença entre o aborto (realizado nos casos em que há expectativa de vida do feto) e a interrupção terapêutica de gestação de feto, quando não há possibilidade de vida fora do útero, caso dos fetos acranianos.

2 – No segundo caso, o juiz da 1ª Vara dos Crimes Dolosos Contra a Vida de Goiânia, Jesseir Coelho de Alcantara, autorizou um casal a abortar feto diagnosticado como portador da Síndrome de Edwards. A doença é caracterizada por anomalias que afetam órgãos vitais, como o cérebro e o coração (extraído de http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=51023&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201363%20-%2012.abr.2011).

Na decisão, o juiz aponta o aborto terapêutico, previsto pelo Código Penal, como solução para casos em que há perigo concreto para a vida da gestante. Há ainda, segundo o magistrado, como hipótese não prevista na lei, o aborto eugênico, realizado quando há grave perigo de vida para o feto, que pode vir a nascer com deformidades graves. Jesseir considerou a proteção à vida e saúde física e psicológica da gestante, tendo em vista a morte certa do feto.

O magistrado frisou que não existe legislação nacional em relação ao distúrbio do feto e destacou o art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil, que “estatui que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Segundo dados apresentados pela advogada do casal, 95% dos embriões e fetos portadores da Síndrome de Edwards são abortados espontaneamente, além da alta taxa de letalidade dos fetos e bebês durante a gestação e parto, respectivamente. Ainda segundo o levantamento, riscos como a vida da gestante e problemas psicológicos tendem a aumentar caso não ocorra a interrupção da gravidez. De acordo com uma das fundadoras da Associação Síndrome do Amor, Marília Castelo Branco, estudos indicam que cerca de 90% das crianças que nascem com a patologia possuem problemas cardíacos, neurológicos e motores, sendo que não conseguem falar e não andam sem ajuda de aparelhos.

Conforme os autos, a gestante fez diversos exames de ultrasom, constatando a síndrome no feto. Em razão da má-formação congênita do feto, o casal pediu autorização para realizar o aborto. A medida foi aprovada pelo Ministério Público, uma vez que a necessidade do procedimento foi comprovada por exames e relatórios médicos.

Comentamos: a controvérsia acerca da tutela jurídica da vida do nascituro e o aforamento de diversas demandas judiciais centradas na pretensão de interromper a gestação não são recentes. Basta constatar que são inúmeros os pedidos judiciais de interrupção de antecipação terapêutica do parto nos casos em que se constata, por exames médicos, a anencefalia do nascituro.

A particularidade dos casos assinalados diz respeito às anomalias diagnosticadas: a anacrania e a Síndrome de Edwards.

No caso da acrania, justificou-se a permissão para a interrupção terapêutica do parto com base, primordialmente, em dois argumentos: a impossibilidade de vida extra-uterina do nascituro e a necessidade de se preservar a integridade física e psíquica da gestante. Tais argumentos correspondem precisamente àqueles que sustentam as ações judiciais movidas em virtude da comprovação da anencefalia do nascituro.

Para tais casos, já tomamos partido nesta página (diga-se, em diversas ocasiões). Se é possível diagnosticar a inviabilidade da vida extra-uterina, não se pode falar em aborto, já que a medida não tem por objetivo suprimir a vida do nascituro, mas o de antecipar os efeitos da gestação, sabidamente infrutífera, e de preservar a integridade física (posto que a gestação de anencefálicos representa risco de vida) e psíquica (evitando-se o desgaste emocional de se levar adiante a gestação) da mãe.

A segunda hipótese, em que o nascituro foi diagnosticado com a Síndrome de Edwards, parece mais delicado. Conforme se vê da narrativa contida no processo, esta anomalia, ao contrário da anencefalia, não provoca necessariamente a morte do nascituro, que pode vir a nascer vivo (embora esta possibilidade seja remota), ainda que acometido de malformações que podem acarretar problemas cardíacos, neurológicos e motores.

Se não é certa a inviabilidade da vida do nascituro, caberia atestar, em tese, que a interrupção da gestação caracterizaria autêntico ato abortivo. A lei penal brasileira apenas deixa de punir a interrupção da gravidez em hipóteses de estupro (aborto sentimental ou humanitário) ou de risco à própria vida da mãe (aborto terapêutico), pelo que resguarda, assim, a vida e a integridade psicofísica da gestante. Não há na lei permissão ao aborto por malformações do feto.

Entretanto, é possível inserir a hipótese no âmbito do denominado aborto terapêutico, uma vez que, segundo apontaram os relatos médicos levados aos autos, a gravidez de nascituro portador da Síndrome de Edwards acarreta riscos à vida da gestante e à integridade psíquica da gestante. Por isso, constatada a anomalia, passa-se a ter em mira a preservação da integridade física e psíquica da mãe, não se configurando qualquer abertura à excessiva permissividade de se deixar ao livre critério da gestante optar caprichosamente pela cessação da gravidez.

Em suma, para cada um dos casos apresentados há justificativas que legitimam a interrupção da gestação. No caso da acrania, constata-se a inviabilidade da vida extra-uterina do nascituro, o que impede a caracterização da medida como abortiva; na outra hipótese, embora a Síndrome de Edwards, segundo relatos médicos, não permita constatar que em qualquer caso a vida do nascituro seja inviável, abrem-se as portas da via abortiva para fins terapêuticos, com o intuito de se preservar a vida, a saúde e a incolumidade psicológica da gestante.

Registre-se, portanto, que a Síndrome de Edwards só pode tornar legítima a prática do aborto diante da necessidade de se preservar a vida e a saúde da mãe. Não se admite que a medida esteja pautada pelo interesse de se evitar que a criança venha a nascer com deformações físicas ou mentais que não comprometam a sua existência extra-uterina. Não há que tutelar a vida apenas dos nascituros que, em tese, possam vir a nescer saudáveis. O direito à vida reparte-se por igual entre todos desde a concepção, não cabendo admitir que se possa escolher caprichosamente se os nascituros portadores de anomalias merecem ou não ser paridos.

STJ prossegue na análise do incidente de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil

2011-08-22T21:21:00.001-03:00

Segundo nota divulgada na página do Superior Tribunal de Justiça (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102903), um pedido de vista antecipado do ministro Cesar Asfor Rocha interrompeu o julgamento, pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, de incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do artigo 1.790 do Código Civil, que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável. A questão tem gerado intenso debate doutrinário e jurisprudencial.

O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, em seu voto, declarou a inconstitucionalidade dos dois incisos do artigo 1.790 do CC/2002, para que, na ausência de ascendentes e de descendentes do falecido, o companheiro sobrevivente receba a totalidade da herança. Segundo o ministro, evidentemente, união estável e casamento são institutos diversos, e isso nem precisaria ser dito pela Constituição Federal porque, em alguma medida, reside no mundo do “ser” e não no mundo do “dever ser”. “Assim, subjaz à parte final do parágrafo 3º do artigo 226 da CF/88 uma simples constatação de que, natural e faticamente, em razão da informalidade dos vínculos, a união estável é mais fragilizada que o casamento e, por isso mesmo, propicia menos segurança aos conviventes”, afirmou.

O relator destacou, entretanto, que não há como sustentar que a Constituição de 1988 tenha adotado predileção pela família constituída pelo casamento, relegada às uniões estáveis e às famílias monoparentais apenas a qualidade de “entidades familiares”, como se elas fossem algo diferente de uma família. “O mais importante para a Constituição, parece, é que essas famílias, agora multiformes, recebam efetivamente a ‘especial proteção do Estado’, e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que pelo casamento o Estado protege melhor esse núcleo doméstico chamado família”, frisou o ministro.

Para Salomão, a união estável não representa um estado civil de passagem, como um degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez ao casamento. “É ato-fato jurídico despojado de formalidade que, por vezes, revela exteriorização vicejante da liberdade e da autodeterminação da pessoa de se relacionar e conviver com quem melhor lhe aprouver, sem que sua vida privada – que é, sobretudo, plasmada na afetividade e cuja inviolabilidade é garantida pela própria Constituição – seja timbrada pelo Estado”, destacou.

Assim, de acordo com o ministro Salomão, o estabelecimento, pelo artigo 1.790, incisos III e IV do CC/2002, de uma ordem de vocação hereditária para a união estável diferenciada daquela prevista para o casamento (artigo 1.829) atenta contra a Constituição, especialmente contra o artigo 226 e o caput do artigo 5º, uma vez que concede tratamento desigual à união estável exatamente onde esta se iguala ao casamento, que é nos vínculos afetivos decorrentes das relações familiares.

Como se vê, prossegue o STJ na análise do tema – apenas um entre diversos outros dispositivos que tocam às famílias e sucessões que deveriam ser revistos.

Especificamente sobre o tema, já nos manifestamos (vide http://www.adrianogodinho.com.br/2011/06/suscitado-incidente-de.html). Cabe lembrar outras considerações do relator do caso: para ele, a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 1.790 reside no fato de que o “caput” desta disposição alude à sucessão apenas quanto aos bens “adquiridos onerosamente na vigência da união estável”. Assim, para o ministro, “o companheiro, mesmo na eventualidade de ter ‘direito à totalidade da herança’ [inciso IV], somente receberá aqueles bens a que se refere o caput, de modo que os bens particulares do de cujus, aqueles adquiridos por doação, herança ou antes da união, ‘não havendo parentes sucessíveis’, terá a sorte de herança vacante”. Já quanto ao inciso III (“se concorrer com outro parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança”), o ministro destacou que, diferentemente do que acontece com a sucessão do cônjuge, que somente concorre com descendentes e ascendentes (com estes somente na falta daqueles), o companheiro sobrevivo concorre também com os colaterais do falecido, pela ordem: irmãos; sobrinhos e tios; e primos, sobrinho-neto e tio-avô.

Com efeito, é descabido o tratamento discriminatório conferido pelo Código Civil às uniões estáveis, quando comparadas aos direitos atribuídos aos cônjuges. O próprio regime jurídico dos institutos é diverso: enquanto a sucessão entre os primeiros é regida pelos arts. 1.829 e seguintes do Código Civil, a dos derradeiros encontra previsão no art. 1.790 da mesma lei.

O tratamento dispensado aos cônjuges e companheiros pelas referidas disposições legais é manifestamente desproporcional. Como já ilustramos, caso faleça um dos cônjuges, teria o sobrevivo direito à totalidade da herança, se concorresse apenas com herdeiros colaterais (irmãos ou primos, por exemplo). Nas mesmas circunstâncias, o companheiro herdaria apenas um terço do patrimônio deixado pelo falecido. Note-se que esta distorção pode ocorrer independentemente do tempo de união entre os casais. Assim, o cônjuge, nestas condições, ficaria com a totalidade dos bens, mesmo que o casamento tivesse sido contraído poucos dias antes do óbito; já o companheiro que tivesse convivido com o falecido por décadas a fio faria jus, nada obstante, à metade apenas do quinhão que tocaria aos colaterais.

É por isso que se questiona a constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, que, ao consagrar notórias desvantagens ao companheiro, esbarra no art. 226 da Constituição da República, que reconhece tanto o casamento quanto a união estável como entidades familiares. Não parece legítimo atribuir mais direitos aos cônjuges apenas porque a união estabelecida entre eles se deu pela formalização do solene ato do casamento.

Exatamente por isso, têm sido cada vez mais frequentes as decisões judiciais que, afastando a aplicação do art. 1.790 do Código Civil, determinam que às uniões estáveis devem incidir as mesmas regras sucessórias emprestadas aos cônjuges.

Insistimos no mesmo ponto já abordado noutras ocasiões: o tratamento discriminatório conferido aos companheiros, sobretudo no tocante aos direitos sucessórios, merece ser revisto, não somente quanto à forma de se partilhar o monte patrimonial deixado, mas também no tocante à ampliação do rol dos herdeiros necessários, que abrange apenas cônjuges, ascendentes e descendentes (art. 1.845). Assim, aos cônjuges é deferida a legítima, parte da herança que deve obrigatoriamente ser reservada. Permite o legislador, portanto, que no momento da abertura da sucessão venha o companheiro a descobrir que, a depender do regime de bens da união estável, não terá direito a nenhuma parte do patrimônio do falecido, que pode, por meio de testamento, contemplar outras pessoas com a totalidade dos seus bens. O mesmo não ocorre em relação ao cônjuge, que terá assegurada a sua fração na herança.

Todas as apontadas distorções podem e devem ser corrigidas, preferencialmente pelo Legislativo, ou até que se reconheça, por fim, a inconstitucionalidade da norma no âmbito do Judiciário. Urge, portanto, reanalisar as bases do direto sucessório entre os companheiros, evitando-se, assim, que a união estável continue a ser considerada como um instituto jurídico supostamente inferior ao casamento.

Determinada judicialmente transfusão de sangue em bebê prematuro de Testemunhas de Jeová

2011-08-14T17:56:00.000-03:00

A Advocacia-Geral da União (AGU) conseguiu, na Justiça, autorização para fazer transfusão de sangue em recém-nascido internado em estado grave no Hospital das Clinicas da Universidade Federal de Goiás (UFG). O menino nasceu de parto prematuro, com quadro clínico de insuficiência renal crônica e anemia grave (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=53120&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201424%20-%2011.julho.2011).

Os pais do bebê, Testemunhas de Jeová, não autorizaram a equipe médica a fazer o tratamento. Como o estado de saúde da criança era grave e envolvia risco de morte, o Diretor-Geral do Hospital acionou os procuradores da AGU que atuam no Estado para, na Justiça, conseguir a autorização para fazer a transfusão de sangue. Os procuradores ajuizaram a ação no mesmo dia, solicitando autorização para realizar a doação de sangue ao bebê e todos os procedimentos médicos e cirúrgicos necessários para a sua sobrevivência. A AGU apresentou relatórios médicos apontando a gravidade do estado de saúde e a urgência no tratamento da criança.

A Justiça Federal da 8ª Vara de Goiás acolheu os argumentos, concedendo liminar ao hospital para realizar os procedimentos. Na decisão, destacou-se que o direito à vida deve prevalecer sobre o princípio da liberdade de crença.

Nesta página, já tecemos diversos comentários sobre a interminável polêmica que contrapõe dois direitos fundamentais: de um lado, a liberdade de crença, que confere a todos os cidadãos professar e agir conforme suas convicções religiosas; de outro lado, o direito à vida. A controvérsia gira em torno da validade de determinadas condutas que, ancoradas na liberdade de crença, possam representar ameaça à vida, o mais basilar de todos os direitos.

Consoante esclarecemos noutras oportunidades, defendemos a posição que consagra ao paciente o direito de decidir pela realização ou não de intervenções médicas, mesmo nos casos em que a negativa implique risco de vida.

Recordamos as bases que sustentam nossa posição: num Estado Democrático de Direito, pluralista e laico por definição, cabe conservar as invioláveis liberdades de consciência e de crença. Considere-se ainda que as pessoas não são protegidas apenas em sua vida e integridade física, cabendo tutelar, de igual modo, a integridade psíquica, permitindo-se ao seu titular o resguardo da inviolabilidade de suas mais íntimas convicções. Impor ao paciente o dever de ter de passar o resto de seus dias convivendo com a idéia de ter traído suas próprias crenças é violar gravemente a sua integridade psíquica, ainda que tal se dê a pretexto de preservar outros bens ou valores, em princípio, mais elevados.

Nossa posição, contudo, parte do pressuposto de que compete ao paciente aceitar ou repudiar tratamentos que digam respeito à sua própria vida, não sendo viável aplicar o mesmo entendimento em relação aos incapazes. A recusa, quando fundada em razões religiosas, permite supor que a religião voluntariamente aceita e seguida por uma pessoa sirva como impedimento à realização de certos atos. O que não cabe admitir é que a vida e a integridade física de incapazes possa ser comprometida em virtude de uma escolha que não fizeram.

O primado da vida humana não pode sucumbir diante da recusa da transfusão de sangue que beneficiaria uma criança ou adolescente, que não podem, quando seus direitos da personalidade estiverem em jogo, ser subjugados aos valores de seus representantes legais, por mais nobres que sejam suas intenções. Daí a atuação pontual e correta do Judiciário goiano, que, diante do iminente risco de vida a que estava sujeito o recém-nascido, determinou, embora contra a vontade dos representantes legais do menor, a realização dos procedimentos médicos necessários para o resguardo da vida e da saúde deste.

Cláusulas contratuais abusivas e os planos de saúde

2011-08-08T14:44:00.000-03:00

Ações movidas com o intuito de apurar a ocorrência de abusividades nos contratos de seguros de saúde vêm se tornando cada vez mais frequentes no Brasil. A partir daí, desafia-se a jurisprudência a fornecer adequadas soluções, com base nos princípios e normas que preenchem o ordenamento, levando-se sempre em consideração a proteção especial conferida aos consumidores e a necessidade de se promover, com primazia, a tutela dos valores jurídicos existenciais.

Recentemente, três notas foram divulgadas a respeito dos contratos firmados por operadoras de planos de saúde. Em todos eles, entendeu-se que determinadas restrições contidas nos instrumentos eram abusivas e, portanto, nulas. Vejamos os casos:

1 – No primeiro (processo n. 70032742199), a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria, entendeu que não se justifica a negativa de cobertura contratual para a realização de cirurgia bariátrica para redução dos sintomas de diabetes tipo II, uma vez que a operadora do plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento. A empresa Golden Cross Assistência Internacional de Saúde foi condenada a pagar as despesas médico-hospitalares, decorrentes do ato cirúrgico indicado pelo médico (notícia extraída de http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI134493,101048-Plano+de+saude+tera+que+pagar+cirurgia+bariatrica+indicada+para).

No voto majoritário, registrou o desembargador Artur Arnildo Ludwig que a negativa em custear as despesas médicas baseia-se na expressa exclusão contratual de cobertura a tratamentos clínicos e cirúrgicos experimentais. No entanto, para o magistrado, não há nenhuma comprovação de que o procedimento prescrito ao autor tenha sido classificado pela autoridade competente como sendo experimental. Bastava a empresa trazer parecer emitido pela junta médica constituída para solucionar o impasse.

2 – No segundo caso (Recurso Especial n. 1230233), a 3ª Turma do STJ restabeleceu sentença que determinou à Unimed o pagamento de cirurgia bariátrica a um segurado, ao concluir que no ato da assinatura do contrato, a seguradora sabia da obesidade mórbida do segurado. Por isso, a seguradora foi obrigada a cobrir as despesas com a cirurgia de redução de estômago (nota publicada em http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI134019,31047-STJ+Seguradora+que+aceita+paciente+com+obesidade+morbida+nao+pode).

Ao decidir, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que na data da contratação do plano, o segurado declarou à seguradora que pesava 146 quilos e media 1,53 metros, o que resulta num IMC - Índice de Massa Corporal de 62 kg/m2, indicador claro de obesidade mórbida. A ministra ressaltou, ainda, que quando o segurado procurou a Unimed, ele buscava um seguro que oferecesse cobertura para os riscos à sua saúde, principalmente aqueles derivados do seu sobrepeso. A seguradora, por sua vez, mesmo ciente do quadro de obesidade mórbida do segurado, concordou em firmar o contrato. Por essa razão, a prevalecer a boa-fé contratual, não há como admitir a recusa da Unimed em oferecer cobertura para um sinistro derivado especificamente da obesidade mórbida do segurado, sob pena de estar negando vigência àquilo que as partes tinham em mente quando celebraram o contrato.

3 – Por fim, a 1ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em decisão unânime (Apelação Cível n. 2007.061779-6), declarou a nulidade de uma cláusula contratual, para incluir na cobertura o tratamento clínico ou cirúrgico de moléstias infectocontagiosas de notificação compulsória, inclusive a AIDS (conforme noticiado em http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=52068&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201392%20-%2025.maio.2011).

Segundo os autos, os autores possuem contrato de prestação de serviços com a empresa desde fevereiro de 1995; quatro anos depois, foi constatado que um deles estava infectado pelo vírus da síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS). Porém, ao buscar o custeio de seu tratamento pela Unimed, o interessado teve o pedido negado, sob o fundamento de que a cláusula contratual n. VII do pacto excluía expressamente tratamento clínico ou cirúrgico de moléstias infectocontagiosas de notificação compulsória, inclusive a AIDS.

Condenada em 1º grau, a Unimed apelou. Sustentou que há, no caso, discussão de cláusula contratual que expressamente prevê a exclusão da cobertura ao tratamento de doenças infectocontagiosas. No entanto, decidiu-se que “não bastassem todas as adversidades trazidas pela moléstia que inesperadamente surgiu, a segurada teve que se deparar com a injustificada e ilegal recusa por parte da Unimed, que, desrespeitando o Código Consumerista, insistia em não lhe financiar o tratamento, repita-se, indispensável à manutenção de sua vida”, conforme voto do relator do recurso, desembargador Ronei Danielli.

Tendo em vista os três julgados referidos, é possível concluir que os tribunais brasileiros caminham a passos largos rumo à extirpação, nos contratos celebrados pelas empresas de planos de saúde, das cláusulas abusivas. Entre as principais ocorrências, estão as cláusulas que limitam o tempo de internação dos pacientes; as que oferecem cobertura meramente parcial (como o custeio apenas da internação e dos procedimentos, ficando excluídas as próteses; ou a escolha, pela empresa, do tipo de procedimento a ser realizado, que nem sempre será o mais indicado, atual ou eficaz); e, por fim, as que rejeitam por completo a cobertura de certos sinistros, hipótese averiguada nos casos em que as empresas se recusam a cobrir despesas relacionadas ao combate de obesidade mórbida, diabetes e AIDS.

Sobre as cláusulas que limitam o período de internação dos pacientes, cabe ressaltar que a matéria já foi objeto da Súmula n. 302 do Superior Tribunal de Justiça, editada nos seguintes termos: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”. A razão que sustenta a edição da Súmula é evidente: não se pode ter como razoável a prévia estipulação do prazo máximo de internação do paciente, por ser impossível estipular antecipadamente qual o tempo necessário para a convalescença. Além disso, a prevalecer cláusula desta natureza, é possível que se tenha de cessar o tratamento, colocando-se em risco a vida e a saúde dos pacientes. Num contrato que tem precisamente por objeto acobertar sinistros que envolvam tais bens jurídicos, é de todo inadmissível subjugá-los para preservar a validade da limitação temporal prevista em contrato.

Por analogia, também se vem entendendo que os ditames da Súmula n. 302 do STJ devem incidir sobre as cláusulas contratuais que limitam o número de sessões de tratamentos como a radioterapia e a quimioterapia. Se não é possível limitar o tempo de internação, também não se pode, por consequência, restringir quantitativamente os procedimentos necessários para preservar a incolumidade dos pacientes.

Nos demais casos verificados nos julgados referidos, é igualmente imperativo proclamar a abusividade das cláusulas contratuais que excluem a cobertura das despesas com os tratamentos necessários para combater certas enfermidades.

Lembre-se que os contratos de planos de saúde caracterizam relação de consumo, uma vez que o art. 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor determina que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, incluindo-se, no amplíssimo conceito, a atividade de natureza securitária. Discute-se se o seguro-saúde está compreendido entre os autênticos contratos de seguro, aludidos em especial pelo dispositivo em apreço, porquanto aqueles se revestem de características especiais, distintas dos seguros em geral. Seja como for, não se questiona que os contratos de seguro-saúde se enquadram na vasta noção de serviço fornecido pela lei consumerista e, portanto, ficam sujeitos aos seus termos.

Sendo assim, incide sobre os contratos firmados com as operadoras de planos de saúde o disposto no art. 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, que declara serem nulas as cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”. Evidentemente, destoa do princípio da boa-fé o fato de um contrato, em que o aderente tem por objetivo preservar sua saúde, deixar de cobrir as despesas com tratamentos de doenças como a AIDS.

Também não se pode esquecer da regra contida no art. 423 do Código Civil, que assim estabelece: “quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. Não há dúvidas de que os contratos de seguro-saúde se caracterizam como sendo de adesão, eis que a empresa estipula unilateralmente as cláusulas, às quais adere o segurado. Os contratos-padrão formulados pelas entidades que operam planos de saúde correspondem ao conceito fornecido pelo art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, que assim prevê: “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Sobretudo nos contratos de adesão, compete à parte responsável pela elaboração das cláusulas agir com lealdade e transparência e fornecer ao consumidor, com clareza, todas as informações de que dispõe, sob pena de responder por eventuais ambiguidades ou contradições. Esta lógica se impõe, aliás, também pela aplicação dos termos do Código de Defesa do Consumidor, que firma o princípio do “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo” (art. 4º, I), o que significa, portanto, que ao consumidor, parte vulnerável, devem ser oferecidos produtos e serviços de modo a permitir que ele manifeste sua vontade livre de quaisquer vícios ou obscuridades. Reforçam esta ideia outras disposições contidas no diploma consumerista: os arts. 6º, inciso III e 31, que impõem aos fornecedores o dever de informar de forma clara e adequada sobre a natureza e os elementos de que se revestem os produtos e serviços ofertados no mercado de consumo, e o § 4° do art. 54, a exigir que “as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”.

Em todas as hipóteses analisadas nos julgados mencionados, as cláusulas são consideradas abusivas. Como a lei lhes prescreve a nulidade expressa, nada importa que o consumidor tenha firmado o contrato ciente da previsão de que o tratamento seria excluído da cobertuda oferecida pelo plano de saúde. O segurado, evidentemente, celebra o negócio com o intuito de preservar sua saúde. A cobertura a ser oferecida pela empresa, portanto, deve ser suficiente para atingir esta finalidade, sendo manifestamente contrária ao princípio da boa-fé a existência de qualquer estipulação contratual que afronte a expectativa do consumidor e venha a suprimir, no todo ou em parte, os seus direitos.

Arremate-se, enfim, com um derradeiro argumento. Os contratos de seguro-saúde versam sobre a vida, a saúde e a integridade física dos contratantes. Estes valores, de cunho existencial, superam o interesse meramente patrimonial das empresas, que, de modo corriqueiramente abusivo, sonegam aos seus clientes o socorro de que precisam quando da ocorrência do sinistro. A saúde dos segurados não pode ficar àz mercê dos caprichos de contratos que fria e sorrateiramente os privam de seus mais elementares direitos.

Não se quer dizer, naturalmente, que nenhuma cláusula que restrinja o âmbito de cobertura do seguro-saúde seja inválida, nem tampouco que os consumidores possam se aproveitar da vulnerabilidade que lhes é reconhecida por lei para a obtenção de vantagem indevida. Há, como se sabe, abusos de parte a parte, e ao Judiciário compete rechaçar uns e outros com idêntica veemência. O que não se tolera é que o consumidor, que age com boa-fé e cumpre atempadamente com suas obrigações no contrato, possa ter sua confiança traída por meio de cláusulas contratuais que ora desnaturam a essência do contrato – preservar sua vida e saúde –, ora são redigidas de maneira a cassar do segurado os meios para compreender a verdadeira intenção nelas consubstanciada.

Os julgados referidos se destacam diante de inúmeros outros que percorrem a mesma trincheira, e foram referidos neste breve estudo apenas porque sua divulgação é recente. Diversas outras decisões poderiam ser objeto dos mesmos comentários. O que importa verificar é que a jurisprudência que se vem formando no Brasil, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, tem repetidamente rejeitado todo tipo de abusividade imposta aos consumidores em contratos de planos de saúde.

Projeto de Lei 523/11 e a pretensa tipificação dos danos morais

2011-08-01T20:32:00.000-03:00

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 523/11, de autoria do deputado Walter Tosta (PMN-MG), que define o dano moral como “todo aquele em que haja irreparável mácula à honra subjetiva de pessoa natural ou jurídica”. O texto do Projeto ainda especifica 24 condutas consideradas lesivas à honra, entre as quais se encontram a inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, o assédio moral no trabalho e a demonstração pública de discriminação racial, política, religiosa e de gênero (texto original extraído de http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=53631&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201439%20-%2001.agosto.2011), aqui descrito com ligeiras modificações).

Segundo o autor do Projeto, o dano moral é controverso na legislação vigente, pois os artigos 186 e 187 do Código Civil trazem norma relativa ao assunto, porém “de forma genérica”. Por falta de ordenamento jurídico claro, afirma o deputado, “grandes empresas e cidadãos abastados assumem o risco por ser notória a baixa probabilidade de condenação”.

Pelo projeto, a indenização será fixada entre 10 e 500 salários mínimos e levará em conta o potencial econômico da vítima e o do autor do dano. Nos casos de ação coletiva ou de efeito vinculante, não há valor máximo.

As condutas definidas como dano moral no texto do Projeto são:
- inscrição indevida em cadastros de inadimplentes;
- cobrança indevida de valores;
- contratação em relação de consumo, sem a anuência formal expressa do consumidor;
- realização de revista em consumidor;
- venda de passagem para veículo de transporte coletivo cujas vagas estejam esgotadas;
- fornecimento de produto fora das especificações técnicas ou adequadas às condições de consumo;
- fornecimento de produto alimentício contaminado, fora do prazo de validade ou em condição diversa das estipuladas pelas normas sanitárias;
- disposição de cláusula leonina ou abusiva em instrumento de contrato;
- cobrança, por qualquer meio, em local de trabalho;
- exposição vexatória no ambiente de trabalho;
- descumprimento das normas da medicina do trabalho;
- erro médico que cause dano à vida ou à saúde do paciente;
- exposição da vida ou da saúde de outrem a risco;
- exposição de dados pessoais, sem a anuência formal da pessoa exposta;
- veiculação por meio de comunicação em massa de notícia inverídica;
- comprovada exposição pública de caso extraconjugal;
- violação do dever de cuidado;
- abuso no exercício do poder diretivo;
- interrupção injustificada do fornecimento de serviço essencial;
- exposição vexatória ou não consentida da imagem pessoal;
- denegar direito expresso em lei;
- o ato ilícito, ainda que não gere dano específico.

Uma série de questões suscitadas pelo texto merecem comentário. Inicialmente, vê-se que o Projeto de Lei 523/2001, em tramitação no Congresso, objetiva eliminar a “abstração” das hipóteses de dano moral, ao pretender condensar, num corpo normativo, determinadas circunstâncias que ensejariam o abalo à honra.

O texto do Projeto, contudo, padece de falhas notórias. Em primeiro lugar, pelo próprio conceito de dano moral, que, segundo o Projeto, seria “todo aquele em que haja irreparável mácula à honra subjetiva de pessoa natural ou jurídica”. Cabe dizer, de plano, que o dano moral, em sentido mais amplo, afeta, no caso das pessoas naturais, a sua dignidade – projeta a questão para muito além da honra, que é apenas um dos componentes da personalidade humana.

Já no que toca às pessoas jurídicas, impossível falar na honra em seu viés subjetivo, eis que esta, que simboliza a auto-estima, é própria dos seres humanos. As pessoas jurídicas, na realidade, são tuteladas em sua honra objetiva, sinônimo de reputação e respeitabilidade social. É certo, a propósito, que as pessoas jurídicas fazem jus à reparação pelos danos morais sofridos, nos termos da Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, que já pacificou a matéria. O que está em jogo, contudo, é a honra objetiva das pessoas jurídicas, cujo renome merece resguardo.

Para além disso, peca também o Projeto ao tentar esboçar as hipóteses de dano moral, caindo na velha e enganosa tentação de tentar abraçar com as leis todas as circunstâncias da vida cotidiana. Sabe-se bem que tal intento é impossível, mesmo porque inúmeras situações imprevistas à época da edição das leis sempre surgirão, desafiando uma aplicação extensiva das normas vigentes. É ilusão crer que a atividade legislativa, sempre mais lenta que as experiências sociais, será capaz de contê-las por inteiro.

A propósito, o sistema do novo Código Civil brasileiro é propositadamente fundado nas chamadas “cláusulas gerais” (ou “cláusulas abertas”), que servem precisamente para conferir ao intérprete maior liberdade na atividade exegética. As expressões de certa forma vagas, como “função social”, “boa-fé” e tantas outras, vêm substituir as antigas concepções de que o legislador deve abranger tudo quanto possa e de que caberia ao jurista – especialmente ao magistrado – tão-somente aplicar a norma posta em lei. Assim, a tentativa de enunciar um rol de circunstâncias tipificadoras do dano moral nasce já defasada.

Veja-se ainda que o propósito que funda a elaboração do Projeto é o de eliminar o caráter genérico da lei, no tocante aos danos morais. Ocorre, contudo, que a última expressão arrolada pelo art. 3º do Projeto, paradoxalmente, cai na mesma fórmula empregada pelo Código Civil: a abstração. Afinal, o que seria “o ato ilícito, ainda que não gere dano específico” referido pelo texto? Não somente a expressão indica má técnica, por sua imprecisão e pela dificuldade na sua interpretação, como, ao que parece, abre margem a inúmeras hipóteses não contempladas pelo Projeto, contrariando, assim, o espírito que o moveu.

Diga-se, aliás, que a maior parte dos fatores elencados em lei como ensejadores dos danos morais já são reconhecidos pela jurisprudência, como a exposição vexatória no ambiente de trabalho, a exposição vexatória ou não consentida da imagem pessoal e a inscrição indevida em cadastros de inadimplentes, entre outros exemplos. É dispensável, pois, enumerar tais circunstâncias em lei.

Cabe suscitar também que algumas das situações descritas levantam dúvidas. O Projeto prevê, por exemplo, que a disposição de cláusula leonina ou abusiva em instrumento de contrato e a violação do dever de cuidado caracterizam dano moral. Será que a mera previsão de cláusula abusiva, ainda que não venha a provocar danos específicos às partes, deve mesmo justificar alguma reparação? O mesmo quanto à “violação do dever de cuidado” (expressão, novamente, genérica): não deveria o suposto lesado ter de demonstrar que tal ilícito foi capaz de gerar abalo à sua dignidade?

Por fim, cumpre questionar a previsão relativa aos valores das reparações. De acordo com o Projeto, no caso dos danos individuais, elas devem ser fixadas entre 10 e 500 salários mínimos, levando-se em consideração a capacidade econômica dos envolvidos. Não parece adequado, contudo, estabelecer piso e teto para os valores das reparações. Recorde-se que o art. 944 do Código Civil estabelece como principal vetor para as indenizações – aí incluídas as reparações por danos morais – a extensão do dano. Assim, quanto mais gravosas as consequências sofridas pela vítima, maior deve ser a compensação. A extensão do dano, contudo, deve ser apurada diante das circunstâncias de cada caso concreto, competindo ao Judiciário arbitrar o valor a ser prestado pelo ofensor, nada impedindo que a reparação fique aquém ou além do montante sugerido pelo Projeto em apreço, tudo a depender do volume do dano e da capacidade econômica das partes.

São estas, em síntese, algumas das principais críticas ao Projeto 523/11, que, por seus termos, não merece ser convertido em lei.

Comentários sobre as questões do Exame 2011/1 da OAB

2011-07-23T10:06:00.000-03:00

Seguem os comentários sobre as questões de Direito Civil cobradas no último Exame de Ordem (IV Exame de Ordem Unificado). A organização das questões e as respectivas respostas são baseadas no caderno tipo 1 (branco).

Não analisaremos a questão n. 39, que se resolve não à luz das disposições do Código Civil, mas da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (outrora denominada Lei de Introdução ao Código Civil).

32 - Antônio, vítima em acidente automobilístico, foi atendido em hospital da rede pública do Município de Mar Azul e, por imperícia do médico que o assistiu, teve amputado um terço de sua perna direita. Nessa situação hipotética, respondem pelo dano causado a Antônio
(A) o Município de Mar Azul e o médico, solidária e objetivamente.
(B) o Município de Mar Azul, objetivamente, e o médico, regressivamente, em caso de dolo ou culpa.
(C) o Município de Mar Azul, objetivamente, e o médico, subsidiariamente.
(D) o Município de Mar Azul, objetivamente, e o médico, solidária e subjetivamente.

Comentários: esta questão diz respeito, na realidade, à responsabilidade civil do Estado. Curiosamente, foi inserida entre as perguntas de Direito Administrativo e de Direito Civil, talvez por versar sobre um instituto que, de certo modo, diz respeito a ambos os ramos jurídicos.

O art. 37, § 6º da Constituição da República assim determina: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Por sua vez, o art. 43 do Código Civil prevê que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Ambas as disposições consagram a seguinte regra: o Estado responde objetivamente por atos danosos praticados pos seus agentes; já o próprio agente, pessoa natural, responderá apenas regressiva e subjetivamente, isto é, mediante a apuração de sua conduta dolosa ou culposa. Os lesados podem exigir do Estado que responda pelos danos independentemente de comprovação de sua culpa; o Estado, porém, depois de ressarcir os danos, só poderá recobrar o que pagou do seu agente se demonstrar ter ele agido com dolo ou culpa. A responsabilidade, aqui, não é solidária, já que o Estado age regressivamente contra o agente causador do dano.

No caso em apreço, um homem foi vítima de erro médico, ocorrido num hospital da rede pública de um Município. Por isso, a alternativa correta é a letra B, respondendo objetivamente o ente público e regressiva e sibjetivamente o médico.

33 - Noêmia, proprietária de uma casa litorânea, regularmente constituiu usufruto sobre o aludido imóvel em favor de Luísa, mantendo, contudo, a sua propriedade. Inesperadamente, sobreveio uma severa ressaca marítima, que destruiu por completo o imóvel. Ciente do ocorrido, Noêmia decidiu reconstruir integralmente a casa às suas expensas, tendo em vista que o imóvel não se encontrava segurado.
A respeito da situação narrada, assinale a alternativa correta.
(A) O usufruto será mantido em favor de Luísa, tendo em vista que o imóvel não fora destruído por culpa sua.
(B) O usufruto será extinto, consolidando-se a propriedade em favor de Noêmia, independentemente do pagamento de indenização a Luísa, tendo em vista que Noêmia arcou com as despesas de reconstrução do imóvel.
(C) O usufruto será extinto, consolidando-se a propriedade em favor de Noêmia, desde que esta indenize Luísa em valor equivalente a um ano de aluguel do imóvel.
(D) O usufruto será mantido em favor de Luísa, independentemente do pagamento de qualquer quantia por ela, tendo em vista que Noêmia somente poderia ter reconstruído o imóvel mediante autorização expressa de Luísa, por escritura pública ou instrumento particular.

Comentários: na questão, Noêmia é a nu-proprietária de um imóvel dado em usufruto a Luísa (a usufrutuária, portanto). Em virtude de evento fortuito – ressaca marítima inesperada –, o imóvel foi totalmente destruído. Como não havia seguro, a proprietária reconstruiu integralmente o bem.

A análise do problema passa pela aplicação do art. 1.408 do Código Civil, que estipula: “se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto”.

Como o imóvel foi destruído sem culpa da proprietária, já que a ruína decorreu de catástrofe natural, Noêmia sequer seria obrigada a reconstruir o bem para permitir a continuidade do usufruto que contemplava Luísa. Entretanto, decidiu fazê-lo. Neste caso, prevê a lei que o usufruto não será restabelecido, precisamente para não onerar excessivamente a proprietária. Após a reconstrução do imóvel, Noêmia novamente se torna plena proprietária e possuidora direta do bem, extinguindo-se o usufruto.

Por isso, correta é a alternativa B.

34 - Jonas, maior e capaz, confiou em depósito a Silas, também maior e capaz, por instrumento particular, dois automóveis de sua propriedade para serem conservados por seis meses, estabelecendo, como remuneração, o pagamento de certa quantia em dinheiro a Silas. Findo o prazo, caberia a Silas restituir os automóveis na residência de Jonas. Na vigência do depósito, Silas decidiu, certo dia, utilizar um dos automóveis para ir ao trabalho e, quando já regressava, foi abalroado, sem culpa sua, por seu vizinho Francisco, em uma moto, amassando a porta lateral direita. Transcorrido o prazo ajustado, Silas providenciou a entrega dos dois automóveis no
local estipulado.
A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Jonas
(A) não deve pagar a Silas as despesas relativas à manutenção dos dois automóveis durante o período ajustado.
(B) deve cobrar diretamente de Francisco as despesas referentes ao conserto da porta lateral direita.
(C) deve arcar com as despesas referentes à restituição dos dois automóveis no local estipulado.
(D) poderá reter integralmente o valor da contraprestação em dinheiro devido a Silas, tendo em vista a ocorrência do acidente com um dos automóveis.

Comentários: a questão diz respeito ao contrato de depósito, previsto pelos arts. 627 a 652 do Código Civil.

Silas (depositário) recebeu de Jonas (depositante) dois automóveis, mediante pagamento, ficando obrigado o primeiro a restituir os bens ao segundo após o prazo de 6 meses.

É da naureza do contrato de depósito que o depositário tenha, em relação aos bens dados em depósito, a mesma diligência que teria com seu próprio patrimônio. Mais que isso, deve o depositário apenas guardar os bens, não usá-los ou frui-los. Nos termos do art. 640 do Código Civil, “sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem”. Como Silas utilizou um dos automóveis sem o consentimento de Jonas, deve responder por todos os danos causados.

No entanto, não é correto dizer que Jonas não deve pagar a Silas as despesas relativas à manutenção dos dois automóveis, como sugere a alternativa A. Nos termos do art. 643 do Código Civil, “o depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa”.

Também a alternativa B é incorreta, já que, consoante analisado, o responsável direto perante o depositante pelo reparo no automóvel é o próprio depositário, e não o terceiro, que só viria a responder regressivamente, conforme o caso.

A alternativa D não pode igualmente ser considerada correta. Não pode o depositante simplesmente reter integralmente o valor da contraprestação devida a Silas, já que o art. 644 do Código Civil determina que “o depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas”. Assim, a retenção só é válida se feita até o limite dos danos, e desde que estes sejam provados.

Portanto, correta é a alternativa C, porque o art. 631 do Código Civil estipula que “salvo disposição em contrário, a restituição da coisa deve dar-se no lugar em que tiver de ser guardada. As despesas de restituição correm por conta do depositante”. O fato da má conduta do depositário não confere ao depositante licença para deixar de custear os ônus que a lei lhe impõe.

35 - Rodolfo, brasileiro, engenheiro, solteiro, sem ascendentes ou descendentes, desapareceu de seu domicílio há 11 (onze) meses e até então não houve qualquer notícia sobre seu paradeiro. Embora tenha desaparecido, deixou Lisa, uma amiga, como mandatária para a finalidade de administrar-lhe os bens. Todavia, por motivos de ordem pessoal, Lisa não quis exercer os poderes outorgados por Rodolfo em seu favor, renunciando expressamente ao mandato.
De acordo com os dispositivos que regem o instituto da ausência, assinale a alternativa correta.
(A) O juiz não poderá declarar a ausência e nomear curador para Rodolfo, pois Lisa não poderia ter renunciado o mandato outorgado em seu favor, já que só estaria autorizada a fazê-lo em caso de justificada impossibilidade ou de constatada insuficiência de poderes.
(B) A renúncia ao mandato, por parte de Lisa, era possível e, neste caso, o juiz determinará ao Ministério Público que nomeie um curador encarregado de gerir os bens do ausente, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
(C) Os credores de obrigações vencidas e não pagas de Rodolfo, decorrido 1 (um) ano da arrecadação dos bens do ausente, poderão requerer que se determine a abertura de sua sucessão provisória.
(D) Poderá ser declarada a sucessão definitiva de Rodolfo 10 (dez) anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu a sucessão provisória, mas, se nenhum
interessado promover a sucessão definitiva, nesse prazo, os bens porventura arrecadados deverão ser doados a entidades filantrópicas localizadas no município do último domicílio de Rodolfo.

Comentários: a questão versa sobre o instituto da ausência. Nos termos dos arts. 22 e 23 do Código Civil, são duas as circunstâncias em que se deve decretar a ausência de alguém:

- quando desapareça uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens (art. 22);

- quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 23).

A hipótese em apreço é a derradeira. O ausente deixou mandatária (Lisa), mas esta recusou o exercício do mandato. Trata-se, aliás, de direito de Lisa, pois, nos termos do art. 682 do Código Civil, “cessa o mandato pela revogação ou pela renúncia”.

Assim, caberá ao juiz decretar a ausência e determinar a abertura da sucessão provisória dos bens do ausente, nos termos do art. 26 do Código Civil: “decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”. O prazo, no caso, é de apenas um ano, porque a mandatária renunciou ao mandato.

O art. 27 do Código Civil, por sua vez, enumera o rol de pessoas legitimadas a requerer a abertura da sucessão provisória. Entre elas, estão “os credores de obrigações vencidas e não pagas” (inciso IV).

Por isso, correta é a alternativa C: os credores de obrigações vencidas e não pagas de Rodolfo, decorrido 1 (um) ano da arrecadação dos bens do ausente, poderão requerer que se determine a abertura de sua sucessão provisória.

36 - O negócio jurídico depende da regular manifestação de vontade do agente envolvido. Nesse sentido, o art. 138 do Código Civil dispõe que “são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”.
Relativamente aos defeitos dos negócios jurídicos, assinale a alternativa correta.
(A) O falso motivo, por sua gravidade, viciará a declaração de vontade em todas as situações e, por consequência, gerará a anulação do negócio jurídico.
(B) O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.
(C) O erro é substancial quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, ainda que tenha influído nesta de modo superficial.
(D) O erro de cálculo gera a anulação do negócio jurídico, uma vez que restou viciada a declaração de vontade nele baseada.

Comentários: estamos diante da figura do erro, prevista pelos arts. 138 a 144 do Código Civil. Este vício da vontade pressupõe uma falsa representação da realidade, que leva o agente a manifestar equivocadamente seu querer.

A análise das disposições legais que regem a matéria permitem refutar três alternativas, restando apenas uma como correta. Vejamos.

A alternativa A é equivocada. O falso motivo somente vicia o negócio, segundo determina o art. 140 do Código Civil, quando expresso como razão determinante do ato praticado. Por isso, nem sempre conduzirá à sua anulação. O falso motivo deve constar no negócio como a causa fundamental que levou o agente enganado à prática do ato.

A alternativa C também está errada. Erro substancial ou essencial é aquele que se manifesta de maneira tão intensa que enseja a afirmação de que o agente, se conhecesse a realidade, jamais teria praticado o ato. Não é, portanto, qualquer simples engano que conduz o negócio à invalidade. O erro deve dizer respeito a características essenciais do negócio. Veja-se, aliás, que o art. 139, II do Código Civil determina que o erro é substancial quando “concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante”. A influência do erro deve ser relevante, não meramente superficial.

O teor da alternativa D contraria frontalmente o disposto no art. 143 do Código Civil, cuja redação prevê que “o erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade”. Mero erro de cálculo pode ser retificado por simples operação matemática, não sendo grave ao ponto de macular irremediavelmente o negócio.

Correta, enfim, é a alternativa B: o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. É o que prevê o art. 144 do Código Civil: em respeito ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, deve-se sempre tentar preservar o ato. Se uma das partes se contenta em realizar o negócio de acordo com o real intento daquele que errou, desaparece o vício, subsistindo o ato.

37 - Gustavo tornou-se fiador do seu amigo Henrique, em razão de operação de empréstimo bancário que este tomou com o Banco Pechincha. No entanto, Gustavo, apreensivo, descobriu que Henrique está desempregado há algum tempo e que deixou de pagar várias parcelas do referido empréstimo. Sem o consentimento de Gustavo, Henrique e o Banco Pechincha aditaram o contrato original, tendo sido concedida moratória a Henrique.
Com base no relato acima e no regime legal do contrato de fiança, assinale a alternativa correta.
(A) Por ter a fiança o objetivo de garantir o débito principal, sendo acessória a este, deve ela ser de valor igual ao da obrigação principal e ser contraída nas mesmas condições de onerosidade de tal obrigação.
(B) Gustavo não poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança até o efetivo pagamento do débito principal.
(C) A concessão da moratória pelo Banco Pechincha a Henrique, tal como narrado, não tem o condão de desobrigar o fiador.
(D) Se o Banco Pechincha, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra Henrique, poderá Gustavo promover-lhe o andamento.

Comentários: para resolver a questão, cumpre submetê-la aos termos do instituto da fiança, previsto pelo Código Civil entre seus arts. 818 a 839.

A letra A é incorreta: o art. 823 do Código Civil estipula que “a fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas (...)”. Não necessariamente a fiança deve corresponder ao valor da dívida.

Também equivocada é a assertiva B. Nos termos do art. 835 do Código Civil, “o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor”.

Adiante, há grave erro na alternativa C. Segundo dispõe o art. 838, I do Código Civil, “o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor”. Naturalmente, não podem credor e devedor agravar a situação do fiador, estendendo o prazo da dívida, sem o consentimento deste.

Resta como correta a alternativa D, que encontra previsão no art. 834 do Código Civil: “quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento”.

38 - Acerca da servidão de aqueduto, assinale a alternativa correta.
(A) Não se aplicam à servidão de aqueduto as regras pertinentes à passagem de cabos e tubulações.
(B) O aqueduto deverá ser construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, mas a quem não incumbem as despesas de conservação.
(C) Se o uso das águas não se destinar à satisfação das exigências primárias, o proprietário do aqueduto não deverá ser indenizado pela retirada das águas supérfluas aos seus interesses de consumo.
(D) O proprietário do prédio serviente, ainda que devidamente indenizado pela passagem da servidão do aqueduto, poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, jardins ou quintais.

A derradeira questão de Direito Civil pertence à seara das servidões, instituto regido pelos arts. 1.378 a 1.389 do Código Civil. Também incidem as regras acerca do direito de vizinhança, em especial as que regulamentam a questão das águas (arts. 1.288 a 1.296).

Analisaremos cada uma das assertivas. A primeira está enganada: nos termos do art. 1.294 do Código Civil, “aplica-se ao direito de aqueduto o disposto nos arts. 1.286 e 1.287”. Estas disposições, por sua vez, são as que regem a passagem de cabos e tubulações, contrariando o texto da alternativa em análise.

A alternativa B também é desmentida pelo texto do § 3o do art. 1.293 do Código Civil: “o aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação”. Ao dono da servidão, portanto, cabem os ônus da sua conservação.

A alternativa C também é defeituosa. Se houver a utilização das águas para além das necessidades básicas, o art. 1.296 do Código Civil prevê o pagamento de indenização: “havendo no aqueduto águas supérfluas, outros poderão canalizá-las, para os fins previstos no art. 1.293, mediante pagamento de indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto, de importância equivalente às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação”.

Correta, então, é a assertiva D, porque, nos termos art. 1.293, § 2o do Código Civil, “o proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais”.

Coabitação não é requisito necessário à configuração de união estável

2011-07-11T21:16:00.001-03:00

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) firmou o entendimento de que um casal não precisa viver sob o mesmo teto para comprovar sua união estável. A decisão foi dada no julgamento do processo 2007.72.55.001687-0 (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=52771&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201413%20-%2024.junho.2011).

Em suas alegações, a interessada apresentou decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e da própria TNU no sentido de que a Lei 9.728/96, que regulamenta a união estável, não impõe a coabitação como requisito de configuração da entidade familiar. “O depoimento pessoal da autora, bem como o de suas testemunhas e os documentos apresentados, deixam claro que mantinham vidas autônomas (...). Verifica-se que em comum tinham apenas a filha, sendo cada um responsável por suas próprias despesas, restando descaracterizada, desta forma, a dependência econômica entre ambos”, justificava a sentença.

Na TNU, o posicionamento da relatora do processo, juíza federal Simone Lemos Fernandes, foi favorável à viúva, levando em conta, principalmente, que a Lei 9.278/96, em seu art. 1º, define a união estável como “a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”, sendo direitos e deveres dos conviventes “o respeito e a consideração mútuos, a assistência moral e material recíproca e a guarda, sustento e educação dos filhos comuns” (art. 2º). Dessa forma, para a magistrada, embora a coabitação possa servir de elemento de prova da convivência exigida, não constitui elemento indispensável à caracterização da união estável, que se configura pelo laço afetivo estável e pelo intuito de constituir família.

Ainda segundo a juíza, a caracterização de união estável independe da existência de contrato escrito ou cumprimento de costumes majoritariamente aceitos pela sociedade, como o de coabitação. “A mudança gradativa do conceito de família no seio da sociedade exige concepção de união estável com a mesma flexibilidade conceitual, admitida a sua caracterização quando verificada a decisão de habitação em lares diversos, por motivos pessoais ou profissionais, desde que não demonstrada quebra do elo afetivo e familiar”, explica a relatora.

Com a decisão, o processo retorna à TR para que as demais provas constantes dos autos sejam analisadas, a partir na premissa jurídica firmada pela TNU. Afinal, as instâncias inferiores descaracterizaram a eventual existência de união estável por falta de residência em comum e não se manifestaram sobre os demais elementos de prova.

Postas as questões ventiladas no processo, cabem alguns comentários.

Em primeiro lugar, a decisão primeira, que chegou a enquadrar a coabitação entre os requisitos da união estável – e que veio a ser reformada – deixou de considerar os termos da lei. O art. 1º da Lei n. 9.278/96, abordado pela decisão em apreço, não faz qualquer referência à coabitação, elemento que também não contém previsão no art. 1.723 do Código Civil.

De acordo com a dicção da lei, para que a união estável seja caracterizada, são necessários os seguintes requisitos:

- Dualidade de sexos;
- Convivência pública, contínua e duradoura;
- Objetivo de constituir família;
- Exclusividade/fidelidade.

Esses requisitos, contudo, merecem cuidadosa análise.

a) Quanto à exigência da diversidade de sexos, já é posição assente, inclusive no Supremo Tribunal Federal, que o Estado não pode impedir a configuração de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Não faremos mais considerações a respeito, bastando remeter o leitor às opiniões manifestadas em http://adrianogodinho.blogspot.com/2011/06/tendencias-jurisprudenciais-sobre-as.html.

b) Quanto à convivência duradoura, vê-se que o legislador sequer cuidou de instituir prazos. Isso significa que caberá ao magistrado analisar prudentemente as circunstâncias e decidir se o período de convivência do casal é suficiente para ensejar a criação de uma entidade familiar.

c) O objetivo de constituir família compõe o sentido do chamado “compromisso familiar”.

d) Por fim, exige-se que a união seja monogâmica, não sendo admitidas duas ou mais uniões estáveis concomitantes. Cabe frisar que a união estável pode com a simples separação de fato da pessoa casada (art. 1.723, § 1º).

Não há, como se vê, qualquer referência à coabitação. Se o legislador não estabeleceu este elemento, na cabe ao intérprete fazê-lo, o que somente contribuiria para dificultar a prova da configuração da união estável. Além disso, atualmente tem-se admitido até mesmo que pessoas casadas passem a habitar lares diversos. Se isto não desnatura o matrimônio, não deve, com igual razão, afetar o reconhecimento da união estável.

Naturalmente, é mais simples o ônus da prova da existência de união estável quando o casal abriga o mesmo lar. Daí a enunciar que a coabitação passa a valer como requisito para a configuração do instituto vai um enorme salto, a extrapolar o sentido da norma legal. Embora a questão não desafie mais reflexões, dada sua relativa simplicidade, importa verificar que a jurisprudência vem pacificando este entendimento.

TRT da 15ª Região condena empresa que monitorava e-mail corporativo do empregado

2011-07-04T18:40:00.000-03:00

Um trabalhador foi contratado para aprimorar ou melhorar o processo de preparação dos produtos de determinada empresa. A reclamada pretendia adequar o produto às especificações legais para consumo humano. Segundo o reclamante, ele conseguiu "atender às expectativas da reclamada e, em razão disso, montou um seminário para ser ministrado aos colaboradores do grupo da empresa" (fonte: http://juristas.com.br/informacao/noticias/trt-condena-empresa-que-monitorava-e-mail-corporativo-do-reclamante-a-pagar-indenizacao/11509/).

O empregado, então, repassou as informações do seminário por correio eletrônico (e-mail) a um ex-empregado da empresa, o qual, na ocasião, trabalhava num outro grupo econômico do mesmo ramo. Na mensagem enviada, o reclamante, que foi demitido por justa causa, acusado de fornecer informações sigilosas da empresa em que trabalhava, remeteu todo o conteúdo do seminário. Ele chegou a admitir, inclusive, que celebrou contrato de sigilo com a empresa reclamada.

Em primeira instância, decidiu-se que "a farta prova oral e documental coligida nos autos, em especial o próprio depoimento do reclamante, revelou o ato de improbidade por este praticado. Ao fazer uso de informações técnicas confidenciais, bem como a quebra da fidúcia inerente ao contrato de trabalho, motivou o ato, tornando legítima a dispensa por justa causa".

No recurso, o trabalhador pediu a reversão da justa causa e o pagamento de indenização por danos morais. O relator do acórdão da 6ª Câmara do TRT da 15ª Região, desembargador Francisco Alberto Giordani, afirmou que é "inválida a prova produzida nos autos a fim de comprovar a justa causa aplicada ao obreiro, isso porque a prova é fruto da invasão da privacidade do reclamante - fato esse que vicia as ulteriores provas produzidas nos autos -, bem maior a ser tutelado, e tenho como inadmissível a possibilidade de controle do e-mail corporativo pelo empregador". O magistrado ressaltou ainda que, "como agravante, no caso concreto, não há prova robusta de que o autor foi devidamente cientificado - e especificamente - da possibilidade do monitoramento, e em que condições isso ocorreria, o que menciono fazendo abstração do fato de que, a meu aviso, nem que tal houvesse acontecido, seria possível a devassa".

No que se refere ao e-mail, o acórdão reproduziu parte da lição de Daniela Alves Gomes, para quem "a mensagem eletrônica pode ser identificada como uma correspondência, que está protegida pela Constituição em seu artigo 5º, inciso XII, como uma modalidade de comunicação", entendimento compartilhado por Luiz Manoel Gomes Junior, que defende a inviolabilidade da correspondência no caso do e-mail, já que "em nenhum momento o texto constitucional especifica que somente mensagens através de papel são protegidas pelo preceito. Aplica-se na hipótese velha regra de hermenêutica: onde a lei não distingue, é vedado ao intérprete fazê-lo".

O acórdão da 6ª Câmara ainda observou que a informática contribui para a evolução da sociedade no mundo atual, propiciando, entre outros avanços, a interligação de pessoas em todo o mundo, auxílio para que sejam desvendados crimes, redução de acidentes do trabalho (mas, aqui, dependendo de outros fatores, "mais humanos"), além das facilidades na e para a obtenção de informação, em tempo real.

A decisão colegiada ressaltou, também, que "todo esse progresso, provocado pela sociedade de informação em que vivemos, uns mais intensamente do que outros, mas todos por ela envolvidos, está, primordialmente, a serviço da empresa e do investimento, o que provoca a desconfiança de alguns estudiosos quanto ao que realmente esperar desses progressos, em termos de benefícios para todos". E salientou que "sob a perspectiva social não basta o avanço tecnológico, é preciso o avanço humano, no sentido de fazer com que o resultado que esse avanço tecnológico provoca seja revertido em benefício de todos, dos empregados inclusive".

Especificamente quanto à possibilidade de monitoramento do e-mail corporativo do empregado pelo empregador, o acórdão destacou que "os que entendem que isso é possível, lembram que os computadores, os provedores e tudo o mais para o acesso, para que os obreiros possam navegar e passar e receber e-mails, são de propriedade do dador de serviço, ao que acrescentam que, se o trabalhador enviar uma mensagem indevida, isso pode acarretar consequências ao empregador,". Para os defensores desse posicionamento, acrescenta o acórdão que isso faz parte do "poder diretivo do empregador". Entretanto, sublinhou a decisão colegiada, nem todos pensam assim. "Há os que defendem que uma tal postura acaba por magoar a dignidade do trabalhador", rebate o acórdão, destacando que, "antes de ser um empregado", ele é um cidadão, e tem o direito fundamental à sua privacidade, à sua intimidade de cidadão-trabalhador.

Em conclusão, a 6ª Câmara decidiu "afastar a justa causa, considerar a dispensa como imotivada e condenar a reclamada no pagamento das verbas rescisórias, além de indenização por dano moral no valor de R$ 40 mil (correspondente a, aproximadamente, 10 salários do obreiro, que percebia, à época da rescisão, R$ 4.053,59). (Processo 0047400-68.2008.5.15.0072)

Segundo comentários já realizados nesta página, o entendimento que vem se consolidando na jurisprudência brasileira, com suporte em decisões emanadas inclusive do Tribunal Superior do Trabalho (TST), é o de que o acesso da empresa ao correio eletrônico institucional do empregado não caracteriza o ilícito da violação de privacidade. Ao revés, a constatação do mau uso do e-mail corporativo poderá, inclusive, caracterizar justa causa para a extinção do contrato de trabalho. A decisão proferida pela 6ª Câmara do TRT da 15ª Região, portanto, vai de encontro aos precedentes firmados pela jurisprudência brasileira.

O e-mail corporativo consiste na ferramenta, disposta aos empregados, que permite o uso do correio eletrônico para a troca de mensagens que digam respeito aos interesses da empresa. Precisamente por isso, tem prevalecido o entendimento de que apenas o e-mail pessoal do empregado tem a proteção constitucional da inviolabilidade da correspondência.

A questão deve ser analisada à luz do ordenamento brasileiro. A par da consagração da inviolabilidade da intimidade, a Constituição da República contempla particularmente o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII). Quanto ao sigilo da correspondência, estende-se a mesma proteção às mensagens enviadas por correio eletrônico (e-mail), em que a intromissão não autorizada caracteriza violação à privacidade do usuário, sendo assim indiferente, para fins de tutela jurídica, o meio utilizado para a transmissão das comunicações privadas.

A problemática assume outros ares, contudo, quando enfrentada em sede trabalhista. Nesse caso, importa reconhecer que o chamado e-mail corporativo é uma ferramenta de trabalho posta à disposição do empregado, o que pressupõe a sua utilização para fins estritamente profissionais.

No caso dos autos, o empregado violou os termos do contrato firmado com a empresa, que exigia sigilo em relação das informações técnicas de produção. Por isso, ao ter acesso ao teor do e-mail enviado e constatar a infração, a empresa o dispensou por justa causa, decisão revertida em segunda instância, alicerçada no argumento de que é ilícito o acesso ao e-mail do empregado.

A decisão em apreço é minoritária e, ao menos por enquanto, dificilmente reverterá a posição até aqui prevalecente. Serve o acórdão, no entanto, para voltar a lançar luzes sobre o tema, que, por sua relevância, continua a merecer cuidadosa análise e constante debate.

Tendências jurisprudenciais sobre as uniões homoafetivas e os primeiros casamentos entre pessoas do mesmo sexo celebrados no Brasil

2011-06-29T19:22:00.001-03:00

Da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca das uniões homoafetivas, todos tomamos ciência, sobretudo em virtude da amplíssima divulgação pela imprensa, acompanhada de diversos debates de cunho jurídico.

Em apertada síntese, em dois feitos, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, discutiu-se a equiparação da união entre pessoas do mesmo sexo à união estável, tese que prevaleceu, por unanimidade de entendimentos, entre os ministros do Supremo Tribunal Federal. Por isso, as relações homoafetivas passaram a ser reconhecidas como entidades familiares, desde que preenchidos os requisitos previstos pelo art. 1.723 do Código Civil, que assim estabelece: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Cabe destacar os termos do voto proferido pelo ministro Ayres Brito, que entendeu que em nenhum dos dispositivos da Constituição da República que tratam da família está contida a proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva. O ministro ainda argumentou que o inciso IV do artigo 3º da Constituição veda qualquer discriminação e que, por isso, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. Por fim, aduziu o magistrado que o art. 1.723 do Código Civil deve ser interpretado conforme a Constituição, para dele excluir “qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de família”.

Não foi apenas no Supremo Tribunal Federal que a questão mereceu cuidadosa análise. Também no Superior Tribunal de Justiça, a maioria da 2ª Seção confirmou o entendimento pioneiro da ministra Nancy Andrighi e reconheceu o status de união estável aos relacionamentos homoafetivos. Para a relatora, as uniões de pessoas homossexuais se baseiam nos mesmos princípios sociais e afetivos das relações heterossexuais. Negar tutela jurídica à família constituída com base nesses mesmos fundamentos, portanto, seria uma violação da dignidade da pessoa humana.

Ainda segundo a ministra Nancy Andrighi, “a negação aos casais homossexuais dos efeitos inerentes ao reconhecimento da união estável impossibilita a realização de dois dos objetivos fundamentais de nossa ordem jurídica, que é a erradicação da marginalização e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Para a relatora, enquanto a lei civil não regular as novas estruturas de convívio, o Judiciário não pode ignorar os que batem às suas portas e, por isso, a tutela jurisdicional deve ser prestada com base nas leis vigentes e nos parâmetros humanitários “que norteiam não só o direito constitucional brasileiro, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo”.

O portal do Superior Tribunal de Justiça noticiou, recentemente, que a Terceira Turma concluiu dois julgamentos que também aplicam as regras da união estável a relacionamentos homoafetivos. Nessas ações, consolidou-se o entendimento de que a legislação brasileira garante direitos equivalentes ao da união estável para os casais homossexuais (fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102203).

Segundo informações do próprio Tribunal, em um dos processos, um homem pleiteou o reconhecimento da união afetiva que manteve, por 18 anos, com o seu ex-companheiro, já falecido. A justiça matogrossense, nas duas instâncias, reconheceu a união, tese confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso, a ministra Nancy Andrighi aplicou o princípio da analogia para reconhecer a viabilidade da equiparação das relações homoafetivas ao conceito de união estável. “Assim como já o fazem os casais heterossexuais, quando regulados pelo instituto da união estável, na hipótese de os companheiros pretenderem dispor de forma diversa acerca do patrimônio construído pelo esforço comum ao longo da união, deverão formular estipulação escrita em sentido contrário, com as especificações que reputarem convenientes”, explicou a relatora. Mais do que reger os efeitos patrimoniais, permitiu-se também a manutenção do filho adotivo do casal com o companheiro sobrevivente. Para a relatora, “a dor gerada pela perda prematura do pai adotivo, consideradas as circunstâncias de abandono e sofrimento em que essa criança veio ao mundo, poderá ser minimizada com a manutenção de seus referenciais afetivos”, que estariam na figura do companheiro sobrevivente.

No outro caso, concluído na mesma sessão, tratou-se do falecimento de uma mulher, cujas irmãs, ao arrolarem os bens deixados, desconsideraram o relacionamento que mantinha há sete anos com a companheira. Nos autos, o Tribunal de Justiça do Paraná reconheceu a convivência, mas exigiu a comprovação da contribuição da companheira sobrevivente no patrimônio da falecida, julgando o relacionamento sob as regras da sociedade de fato e não da união estável. Novamente relatado pela ministra Nancy Andrighi, o caso foi submetido a bons termos. Segundo a magistrada, “a proteção do Estado ao ser humano deve ser conferida com os olhos fitos no respeito às diferenças interpessoais, no sentido de vedar condutas preconceituosas, discriminatórias e estigmatizantes, sob a firme escolta dos princípios fundamentais da igualdade, da dignidade e da liberdade do ser humano”. Para além disso, concluiu a ministra que “o uso da analogia para acolher as relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo no berço do direito de família, suprindo, assim, a lacuna normativa, com o consequente reconhecimento dessas uniões como entidades familiares, deve vir acompanhado da firme observância dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não discriminação, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual”.

O reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, enfim, vem em boa hora, para suprimir em definitivo as dúvidas que persistiam sobre o entendimento a conferir à matéria. Com o recente posicionamento dos Tribunais Superiores, solidifica-se o entendimento jurisprudencial a respeito do tema: recusar o reconhecimento das uniões homoafetivas como autênticas entidades familiares, formadas pelos mesmos direitos e deveres atribuídos aos conviventes heterossexuais, significa transgredir os princípios constitucionais da isonomia, da vedação à discriminação e da dignidade da pessoa humana.

A igualdade entre as uniões homoafetivas e as estáveis representa notável avanço, mas este ainda não é o limite. A verdadeira luta, na verdade, deve estar centrada na concessão, aos casais homoafetivos, do direito de contrair matrimônio. Se o que se pretende é realmente uma equiparação baseada nos princípios da isonomia e da proibição da discriminação, seria insuficiente atribuir aos homossexuais apenas o direito à constituição da união estável.

A medida, a propósito, traria diversas vantagens: não apenas contribuiria para equiparar todas as relações afetivas, como também geraria diversas consequências práticas, em virtude da lamentável distinção, operada pelo Código Civil de 2002, quanto ao regime do casamento e da união estável, não obstante ambos tenham sido caracterizados constitucionalmente como entidades familiares. Os companheiros foram equivocadamente inseridos num patamar de inferioridade em relação aos cônjuges. Somente no âmbito sucessório, é possível constatar a existência de inúmeros dispositivos que comprovam a indevida discriminação: enquanto a sucessão dos cônjuges se submete às regras constantes nos artigos 1.829 a 1.832, a dos companheiros fica sujeita aos ditames do artigo 1.790; o direito real de habitação a que alude o artigo 1.830, que assegura ao cônjuge sobrevivo um mínimo patrimonial capaz de resguardar uma existência digna, não se estende ao companheiro, ao menos em conformidade com a literalidade do dispositivo legal; finalmente, o artigo 1.845, ao arrolar os herdeiros necessários, determina que fazem jus à reserva legal da metade dos bens da herança do falecido apenas os descendentes, ascendentes e cônjuges, marginalizando os companheiros, que, a ser aplicado friamente o texto legal, podem ficar privados dos direitos sucessórios, passíveis de afastamento pela elaboração de um testamento que não os contemple.

Deve ser este, portanto, o próximo passo. Sem ele, ainda não caberá falar em integral isonomia entre as entidades familiares homoafetivas e aquelas centradas no matrimônio entre pessoas de sexo diverso. Mas como justificar a viabilidade jurídica do casamento entre homossexuais, se os Tribunais Superiores legitimaram apenas as uniões estáveis homoafetivas?

A resposta à pergunta acima formulada é encontrada no próprio ordenamento. Veja-se, em primeiro lugar, que o § 3º do artigo 226 da Constituição da República estabelece que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. A legislação infraconstitucional caminha no mesmo sentido, uma vez que o artigo 1.726 do Código Civil prevê que “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”.

É da lógica do ordenamento brasileiro, portanto, que se extraem as bases para a permissão da celebração de casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Se o próprio Supremo Tribunal Federal permitiu a equiparação das uniões homoafetivas às estáveis, é porque as regras que disciplinam estas se estendem àquelas. Sendo assim, toda e qualquer união estável, segundo a dicção da lei, pode ser convertida em casamento, bastando que os interessados formulem pedido à autoridade judicial competente.

O que se tem, portanto, é que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo que indireta ou reflexamente, abriu as portas para a celebração dos casamentos de pessoas homossexuais. A partir do momento em que o próprio texto constitucional determina que a conversão de união estável em casamento deve ser facilitada, a autoridade judicial, quando provocada, não pode recusar aplicação aos termos do artigo 1.726 do Código Civil. As uniões homoafetivas, seguindo esta trilha, devem ser convertidas em casamento.

É curioso notar, aliás, que o artigo 1.726 do Código Civil, outrora criticado – posto que demanda autorização necessariamente judicial para a conversão da união estável em casamento, apesar do mandamento constitucional dirigido para a facilitação desta mudança –, passa finalmente a ter seu mérito. A exigência de autorização judicial para a conversão da união estável em casamento não é, seguramente, a medida mais adequada para facilitar a medida; entretanto, em relação aos casais homossexuais, a disposição vem a calhar, na medida em que enseja a formulação de pleitos judiciais que objetivam a consagração do casamento entre dois homens ou duas mulheres.

Com base nestas premissas, já começam a surgir no Brasil as primeiras decisões judiciais que permitem a conversão de uniões homoafetivas em casamentos.

Conforme amplamente noticiado pela imprensa, o juiz da 2ª Vara da Família e das Sucessões de Jacareí, Fernando Henrique Pinto, homologou no dia 27 de junho de 2011 a conversão de uma união estável homoafetiva em casamento. Os pretendentes, do sexo masculino, que afirmaram viver em união estável há oito anos. O Ministério Público manifestou parecer favorável ao pedido, que havia sido instruído com declaração de duas testemunhas, que confirmaram que os dois “mantêm convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família”. Foram realizados os proclamas e não houve impugações. Este se tornou, portanto, o primeiro casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil, tendo sido os cônjuges autorizados, como permite a lei, a adotar o mesmo sobrenome (fonte: http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=52817&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201415%20-%2028.junho.2011).

Noutro caso, a juíza Júnia de Souza Antunes, da 4ª Vara de Família de Brasília, converteu a união estável homoafetiva de Sílvia del Vale Gomide Gurgel e Cláudia Helena de Oliveira Gurgel em casamento, no dia 28 de junho de 2011 (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=52861&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201416%20-%2029.junho.2011).

Com os recentes entendimentos dos Tribunais Superiores brasileiros, acompanhados pelos primeiros precedentes apontados, que autorizaram a conversão da união homoafetiva em casamento, a jurisprudência passa a tender para a uniformização neste sentido. É este, com efeito, o caminho que deve ser trilhado num país cuja Constituição encontra alicerces em preceitos como o da dignidade, da igualdade e da erradicação de todos os preconceitos.

A nova modalidade de usucapião prevista pelo art. 1.240-A do Código Civil

2011-06-27T13:20:00.002-03:00

Entrou em vigor, em 16 de junho de 2011, a Lei n. 12.424, que, entre outras disposições, cuidou de inserir no Código Civil o art. 1.240-A e seu parágrafo 1º. Instituiu-se, com a reforma, uma nova modalidade de usucapião no ordenamento brasileiro.

Eis o texto do art. 1.240-A: “Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

Houve ainda o veto ao que seria o § 2o do art. 1.240-A, que continha o seguinte teor: “No registro do título do direito previsto no caput, sendo o autor da ação judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador não incidirão e nem serão acrescidos a quaisquer títulos taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação”. Como justificativa para o veto, entendeu-se que a disposição violaria o pacto federativo, ao interferir sobre a competência tributária dos Estados, o que afronta o disposto no § 2o do art. 236 da Constituição.

A ideia que orienta a edição desta nova forma de usucapião – a que pode ser atribuída, ainda que provisoriamente, a nomenclatura usucapião familiar – é a de permitir que um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros oponha contra o outro a pretensão de usucapir a parte que lhe pertence. Com isso, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que continue a habitar o imóvel abandonado pelo outro consorte ou convivente passará a titularizar a integralidade da propriedade, outrora mantida em regime de condomínio (art. 1.314 do Código Civil) entre o casal.

Para compreender o sentido da nova disposição, cumpre destacar, em primeiro lugar, que esta é uma nova modalidade de usucapião especial urbana (também chamada usucapião “pro moradia”). Trata-se de derivação do disposto no art. 1.240 do Código Civil, que disciplina a citada usucapião especial, nos mesmos moldes previstos pelo art. 183 da Constituição da República. Este dispositivo prevê que “aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

Os pressupostos comuns a ambas as espécies – usucapião especial urbana e usucapião “familiar” – são evidentes: em qualquer caso, é necessário que o pretendente exerça posse mansa, pacífica e ininterrupta sobre imóvel urbano com extensão de até 250 metros quadrados, para fins de moradia própria ou de sua família, não podendo ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Também não se permite que a medida seja concedida mais de uma vez em favor da mesma pessoa, em qualquer das duas hipóteses.

Há, contudo, diferenças notáveis entre as figuras. Na nova espécie, exige-se, para além dos pressupostos já assinalados, que o pretendente seja co-proprietário do imóvel em conjunto com seu ex-cônjuge ou ex-companheiro. A disposição permitirá a aquisição da parte ideal pertencente ao seu ex-cônjuge ou companheiro que tenha abandonado o lar, tornando-se o interessado que permaneça na posse do bem seu proprietário exclusivo. Ademais, o prazo, neste caso, é sensivelmente inferior às demais espécies de usucapião contempladas no Código Civil, pois basta ao pretendente exercer a posse por um período ininterrupto de 2 anos para adquirir a fração de propriedade outrora pertencente ao seu ex-cônjuge ou ex-companheiro.

Cabe recordar que o abandono do lar, que aqui justifica a aquisição da quota-parte da propriedade do cônjuge ou companheiro que incorre neste ato de abandono, também é considerado como um dos fatores que podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida entre o casal, conforme determina o art. 1.573, inciso IV do Código Civil. A propósito, é interessante invocar o teor desta disposição legal, que estipula que somente o abandono voluntário pode ser tratado como infração aos deveres conjugais (ou da união estável, por extensão). Assim, embora o novo art. 1.240-A do Código Civil não o preveja expressamente, forçoso é entender que o ato de abandono que justifica a espécie de usucapião em apreço deve ser voluntário e injustificado.

Por um lado, a nova disposição pode ser vantajosa, posto que, ao menos à partida, parece contemplar adequadamente o cônjuge ou companheiro desamparado com a aquisição da fração da propriedade que integra o patrimônio daquele que abandonou o lar familiar. A medida teria o mérito de extinguir o regime de condomínio incidente sobre um imóvel que, até então, pertence conjuntamente a duas pessoas que já não mantêm a condição de casadas ou companheiras. Por outro lado, a medida pode contribuir para fomentar ainda mais as disputas entre os casais, porquanto esta nova forma de usucapião pressupõe o abandono do lar por um dos cônjuges ou companheiros, requisito que deverá ser comprovado pelo outro. Com isso, certas batalhas judiciais que têm por objetivo imputar a um ou outro membro da família a responsabilidade pela prática de alguma infração que possa ter ensejado a ruptura da relação tendem a se tornar ainda mais turbulentas, já que a discussão sobre o eventual abandono do lar passa a ser elencada como pressuposto desta recente espécie de aquisição de propriedade por usucapião. Em tempos em que se prega a extinção da discussão sobre a culpa para a dissolução dos casamentos e uniões estáveis, esta nova previsão pode acirrar as disputas entre casais, agora em busca da aquisição da propriedade integral do imóvel em que residiam antes da ruptura do relacionamento.

Outro aspecto a considerar diz respeito ao período a partir do qual se permite a contagem do prazo de 2 anos. Naturalmente, não se pode admitir que os casais que já tiveram seus laços afetivos extintos antes da edição da Lei n. 12.424/11 venham a invocar de imediato a figura. Somente a partir da entrada em vigor da norma, que ocorreu em 16 de junho deste ano, será possível iniciar a contagem do lapso temporal exigido pelo legislador, sob pena de se comprometer a segurança jurídica e surpreender o ex-cônjuge ou ex-companheiro a quem se impute o abandono do lar.

Ainda há que refletir sobre a contagem do prazo. Repare-se que a lei determina que a propriedade dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar pode ser usucapida por aquele que permanece na posse do imóvel, para fins de moradia própria ou de sua família. A ser interpretada em sua literalidade, a disposição somente permitiria a fluência do prazo a partir do momento em que houvesse o divórcio ou a dissolução da união estável, momentos estes que fazem cessar a existência da entidade familiar, tornando os seus membros, finalmente, ex-cônjuges ou ex-companheiros. Assim, por exemplo, se um casal ainda se mantiver formalmente casado, apesar da separação de fato e do abandono do lar por parte de um dos cônjuges, não será possível decretar a usucapião em apreço, já que ainda não houve a dissolução do matrimônio, o que não permite qualificar as partes como ex-cônjuges.

A ser tomada esta derradeira interpretação como correta, nem mesmo nos processos judiciais de divórcio litigioso a questão seria aventada. A mera separação de fato do casal ainda não seria suficiente para permitir a incidência desta nova figura jurídica. Caberia, pois, em primeiro lugar, decretar o divórcio e colocar fim ao casamento, para que se pudesse atribuir aos outrora casados a condição de ex-cônjuges, permitindo-se, agora sim, a discussão sobre a usucapião. Mas teria sido este o intuito do legislador? Talvez seja possível afirmar que sim, mesmo porque não podem correr, entre os cônjuges, os prazos para a prescrição, seja ela extintiva ou aquisitiva (ou simplesmente usucapião, neste último caso). É o que se extrai da análise dos arts. 197, I e 1.244 do Código Civil. Por ser impossível contar o prazo de usucapião durante a vigência da sociedade conjugal, em tese estamos diante de um instituto que somente produz efeitos após o divórcio, na hipótese do casamento.

As discussões aqui aventadas não são as únicas preocupações a ter em mente. À medida que os juristas passarem a se debruçar sobre o novo instituto e as primeiras decisões judiciais sobre o tema começarem a ser proferidas, certamente outros debates virão à tona. Com este esboço, no entanto, espera-se ter ao menos ensaiado algumas das questões mais tormentosas ensejadas pela edição desta nova modalidade de usucapião, prevista pelo art. 1.240-A do Código Civil.

Questões controversas sobre o concubinato e a união estável putativa

2011-06-14T17:39:00.001-03:00

A Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região uniformizou, na última semana, entendimento de que "uma mulher que se relacione com homem casado de forma estável poderá ter direito à metade da pensão por morte deste, desde que comprovada boa-fé e expectativa de que o relacionamento poderia evoluir para o casamento" (http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=23717).

A ação que deu origem ao incidente foi ajuizada pela concubina do falecido, que teve seu pedido de pensionamento negado sob o argumento de que não se configura união estável quando um dos companheiros já é casado. A autora apontou decisão da 2ª Turma Recursal de Santa Catarina, que concedeu pensão em caso semelhante, e requereu a uniformização jurisprudencial.

Após examinar o incidente de uniformização, a relatora do processo, juíza federal Susana Sbrogio Galia, decidiu pela concessão. Segundo ela, “a realidade social abarca um amplo espectro de hipóteses de organização familiar (...). No caso peculiar do concubinato em que um dos cônjuges já é casado, pode ser verificada, em muitas situações, a existência de verdadeiras famílias paralelas, inclusive com dependentes menores”. Conforme a juíza, os parâmetros para considerar o concubinato uma entidade familiar são "afetividade, estabilidade, ostentabilidade - considerada unidade familiar que se apresenta publicamente - e expectativa de evolução para o casamento".

O julgado conclui que "a existência dessas características comprova a boa-fé da autora, tendo esta direito a pensionamento".

Nesta página, já comentamos casos semelhantes. Não há, no ordenamento brasileiro, abrigo para o reconhecimento de dois casamentos, duas uniões estáveis ou um casamento e uma união estável concomitantes. De tradição monogâmica, as relações afetivas formadoras de famílias no Direito pátrio partem do pressuposto da monogamia.

O que se reconheceu na decisão em apreço é que uma mulher, que vivia em relação de concubinato com um homem já casado, faz jus à percepção do mesmo quinhão patrimonial conferido à viúva.

Conforme entendimento apontado neste espaço – e, a propósito, esposado pelo STJ –, a caracterização da união estável pressupõe a lealdade entre os companheiros, o que não ocorre, evidentemente, quando um deles mantém outras relações paralelas. As relações furtivas e extraconjugais caracterizam concubinato, nos termos do art. 1.727 do Código Civil. Para estes casos, não atribui a lei quaisquer direitos aos concubinos, sejam familiares ou sucessórios.

Em questões desta natureza, a pedra de toque deve ser a análise do comportamento do suposto concubino – ou, na hipótese sob análise, concubina. Se ficar caracterizado que ela conhecia a existência parelela do casamento mantido pelo homem, não haverá união estável; se, contudo, se concluir que o casamento foi ocultado pelo homem, pode-se reconhecer a incidência da união estável putativa, por analogia ao disposto no art. 1.561 do Código Civil, que admite a caracterização do casamento putativo, mesmo em casos de nulidade do matrimônio. Assim, quando um dos conviventes já é casado ou mantém outra união estável anterior e ilude seu convivente, o companheiro levado ao erro pode merecer o reconhecimento dos mesmos direitos decorrentes da união estável, pois convivia de boa-fé com seu parceiro.

Conforme já afirmamos, para além da exceção calcada na união estável putativa, não se concebe outra hipótese em que dois ou mais relacionamentos paralelos sejam reconhecidos como uma espécie de “união estável plúrima”. Não se nega o papel, legado aos juristas, de buscar o progresso das instituições jurídicas, mas não parece ser cabível defender, em sentido manifestamente contrário aos termos da lei, que possa haver dupla união estável, salvo se restar demonstrado que um dos conviventes desconhecia os impedimentos à constituição da união estável, o que daria margem à alegação da putatividade. Não sendo o caso, não cabe deferir direitos aos concubinos, sob pena, inclusive, de se abrir indesejável precedente contra o dever de fidelidade que norteia a constituição das entidades familiares reconhecidas no ordenamento brasileiro.

Suscitado incidente de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil

2011-06-08T15:36:00.001-03:00

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça suscitou incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do artigo 1.790 do Código Civil, que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável. A questão foi levantada pelo ministro Luis Felipe Salomão, relator de recurso interposto por companheira de falecido contra o espólio do mesmo. Com isso, a questão será apreciada pela Corte Especial do STJ (fonte: http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=52181&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201396%20-%2031.maio.2011).

Segundo o ministro, a norma tem despertado debate doutrinário e jurisprudencial. Em seu voto, o relator citou manifestações de doutrinadores, como Francisco José Cahali, Zeno Veloso e Fábio Ulhoa, sobre o assunto. “A tese da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC tem encontrado ressonância também na jurisprudência dos tribunais estaduais. De fato, àqueles que se debruçam sobre o direito de família e sucessões, causa no mínimo estranheza a opção legislativa efetivada pelo artigo 1.790 para regular a sucessão do companheiro sobrevivo”, afirmou.

O ministro lembrou que o caput do artigo 1.790 faz alusão apenas a bens “adquiridos onerosamente na vigência da união estável”. “É bem de ver, destarte, que o companheiro, mesmo na eventualidade de ter ‘direito à totalidade da herança’ [inciso IV], somente receberá aqueles bens a que se refere o caput, de modo que os bens particulares do de cujus, aqueles adquiridos por doação, herança ou antes da união, ‘não havendo parentes sucessíveis’, terá a sorte de herança vacante”, disse Salomão.

Quanto ao inciso III (“Se concorrer com outro parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança”), o ministro destacou que, diferentemente do que acontece com a sucessão do cônjuge, que somente concorre com descendentes e ascendentes (com estes somente na falta daqueles), o companheiro sobrevivo concorre também com os colaterais do falecido, pela ordem: irmãos; sobrinhos e tios; e primos, sobrinho-neto e tio-avô.

“Por exemplo, no caso dos autos, a autora viveu em união estável com o falecido durante 26 anos, com sentença declaratória passada em julgado, e ainda assim seria, em tese, obrigada a concorrer com irmãos do autor da herança, ou então com os primos ou tio-avô do de cujus”, alertou o ministro.

Salomão frisou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal (STF), em duas oportunidades, anulou decisões proferidas por tribunais estaduais que, por fundamento constitucional, deram interpretação demasiadamente restritiva ao artigo, sem submeter a questão da constitucionalidade ao órgão competente, prática vedada pela Súmula Vinculante n. 10. “Diante destes elementos, tanto por inconveniência quanto por inconstitucionalidade, afigura-se-me que está mesmo a merecer exame mais aprofundado, pelo órgão competente desta Corte, a questão da adequação constitucional do artigo 1.790 do CC/02”, afirmou o ministro.

Comentamos: nesta página, já nos referimos a uma nota que dava conta de uma Reclamação, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, que questionou decisão da Justiça do Estado de São Paulo, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil (http://adrianogodinho.blogspot.com/2010/11/questionada-decisao-que-considerou.html).

Naquela ocasião, tivemos a oportunidade de antecipar o mérito da discussão agora travada no ST, que respeita à suposta inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil. Em primeiro lugar, veja-se o tratamento distinto dispensado aos direitos sucessórios reconhecidos aos cônjuges (que celebraram o casamento) e aos companheiros (os conviventes em união estável). Enquanto a sucessão entre os primeiros é regida pelos arts. 1.829 e seguintes do Código Civil, a dos derradeiros encontra previsão no art. 1.790 da mesma lei.

O tratamento dispensado aos cônjuges e companheiros pelas referidas disposições legais é manifestamente desproporcional. Apenas a título ilustrativo, caso o falecido fosse casado com o herdeiro sobrevivo, teria este direito à totalidade da herança, se concorresse apenas com herdeiros colaterais (irmãos ou primos, por exemplo). Nas mesmas circunstâncias, o companheiro herdaria apenas um terço do patrimônio deixado pelo falecido. Note-se que esta distorção pode ocorrer independentemente do tempo de união entre os casais. Assim, o cônjuge, nestas condições, ficaria com a totalidade dos bens, mesmo que o casamento tivesse sido contraído poucos dias antes do óbito; já o companheiro que tivesse convivido com o falecido por décadas a fio faria jus, nada obstante, à metade apenas do quinhão que tocaria aos colaterais.

É por isso que se questiona a constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, que, ao consagrar notórias desvantagens ao companheiro, esbarra no art. 226 da Constituição da República, que reconhece tanto o casamento quanto a união estável como entidades familiares. Não parece legítimo atribuir mais direitos aos cônjuges apenas porque a união estabelecida entre eles se deu pela formalização do solene ato do casamento.

Exatamente por isso, têm sido cada vez mais frequentes as decisões judiciais que, afastando a aplicação do art. 1.790 do Código Civil, determinam que às uniões estáveis devem incidir as mesmas regras sucessórias emprestadas aos cônjuges.

Insistimos no mesmo ponto já abordado noutras ocasiões: o tratamento discriminatório conferido aos companheiros, sobretudo no tocante aos direitos sucessórios, merece ser revisto, não somente quanto à forma de se partilhar o monte patrimonial deixado, mas também no tocante à ampliação do rol dos herdeiros necessários, que abrange apenas cônjuges, ascendentes e descendentes (art. 1.845). Assim, aos cônjuges é deferida a legítima, parte da herança que deve obrigatoriamente ser reservada. Permite o legislador, portanto, que no momento da abertura da sucessão venha o companheiro a descobrir que, a depender do regime de bens da união estável, não terá direito a nenhuma parte do patrimônio do falecido, que pode, por meio de testamento, contemplar outras pessoas com a totalidade dos seus bens. O mesmo não ocorre em relação ao cônjuge, que terá assegurada a sua fração na herança.

Todas as apontadas distorções podem e devem ser corrigidas, preferencialmente pelo Legislativo, ou até que se reconheça, por fim, a inconstitucionalidade da norma no âmbito do Judiciário. Urge, portanto, reanalisar as bases do direto sucessório entre os companheiros, evitando-se, assim, que a união estável continue a ser considerada como um instituto jurídico supostamente inferior ao casamento.

TJ/MG permite adoção por casal homossexual

2011-05-31T16:12:00.000-03:00

Ao concederem, por unanimidade de votos, a adoção de um bebê para um casal de homossexuais, os desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais mais uma vez pensaram no melhor interesse da criança, como demandam casos envolvendo menor. Para fundamentar a decisão, embasaram-se nos princípios constitucionais da igualdade, liberdade e igualdade da pessoa humana, na recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que equiparou os direitos dos homossexuais aos dos heterossexuais, considerando aquela união como mais uma unidade familiar, em pesquisas de especialistas no assunto, e na lei de Registros Públicos, que não proíbe o registro de nomes de pessoas do mesmo sexo na certidão (http://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=30334).

Em 1ª Instancia, o juiz de Patos de Minas, Joamar Gomes Vieira Nunes, já havia deferido o pedido de adoção. O Ministério Público recorreu alegando, entre outras coisas, que a adoção do menor por homossexuais pode gerar-lhe constrangimentos futuros, pois terá que se apresentar como filho de duas mulheres.

De acordo com os autos, ficou comprovado que a mãe biológica não tem condições de cuidar do bebê, nem interesse em fazê-lo. O mesmo ocorre com a avó. O laudo psicológico demonstrou que as interessadas em adotar, que estão com a criança desde praticamente o nascimento, “cuidam bem dela e seria desaconselhável e desumano separar a criança de quem cuida dela com tanto zelo e carinho”, conforme o desembargador Eduardo Andrade.

Nesta página, já tecemos diversos comentários sobre acórdãos de outros Tribunais que permitiram a adoção por casais formados por pessoas do mesmo sexo. Destaca-se a decisão da 4ª Turma do STJ, que, por unanimidade, deferiu a medida (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2010/04/por-unanimidade-os-ministros-da-4a.html).

Sempre estabelecemos, neste espaço, que a grande barreira a ser vencida para que se permitisse a adoção por casais homossexuais é a previsão de que os adotantes sejam casados ou vivam em união estável, nos termos do § 2º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por isso, ao se exigir que a adoção conjunta se realize por cônjuges ou companheiros, remete-se a questão aos termos dos arts. 1.723 do Código Civil e 226, § 3º da Constituição, que reconhecem como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, o que, em princípio, afastaria a possibilidade de se incluir neste núcleo a união homoafetiva, impedindo, por conseguinte, a adoção por casais homossexuais.

Com o recente posicionamento do STF, contudo (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2011/05/stj-e-stf-adotam-mesmo-entendimento.html), há o alvorecer de novas posições quanto ao tema, uma vez que as uniões homoafetivas foram reconhecidas como entidades familiares, equiparadas às uniões estáveis. Assim, abre-se margem para que se permita a adoção por casais homossexuais – hipótese, diga-se, mais conturbada que o reconhecimento das uniões estáveis, porque passa a abranger interesses de terceiros, isto é, os adotados.

A decisão do Tribunal mineiro levou em conta, essencialmente, o princípio do melhor interesse do menor, que já convivia com duas mulheres, que dele cuidavam como autênticas mães. Cabe atentar, também, para a ideia da parentalidade socioafetiva, e para os termos do art. 43 do ECA, que estabelece que “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”, assegurando-se, assim, a referida primazia aos interesses do adotado.

O núcleo da questão concerne mesmo à tutela dos interesses do menor a ser adotado, sendo defensável a medida, sobretudo, quando se verificar a existência de relação afetiva entre a criança e o casal, qualquer que seja sua orientação sexual.

Registros civis reconhecem a validade do casamento homoafetivo

2011-05-30T16:29:00.000-03:00

O casamento civil entre gays foi defendido na última quarta-feira pela Arpen-Brasil (Associação dos Registradores Civis das Pessoas Naturais do Brasil). Segundo a entidade, o casamento entre pessoas do mesmo sexo se tornou possível após a decisão do STF (Supremo Tribunal Federal), que reconhece a união homoafetiva como família (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=52134&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201394%20-%2027.maio.2011).

Em nota divulgada à imprensa, a associação pede que casais gays tenham "seu vínculo reconhecido definitivamente, transformando-o de precário em vínculo civil, mediante sua conversão em casamento, nos exatos termos do art. 226, parágrafo 3º, da Constituição da República". A nota da Arpen-Brasil pede ainda apoio de todos para reconhecer a ausência de impedimentos jurídicos ao casamento civil de pessoas do mesmo sexo. Segundo o presidente de Arpen-SP, José Cláudio Murgillo, "os oficiais ainda estão muito temerosos de dar entrada na habilitação de casamento antes da manifestação do Judiciário".

Em 20 de maio deste ano, foi registrado na cidade de São Paulo o primeiro pedido no Estado de conversão de união estável gay para casamento.

Conforme noticiou amplamente a imprensa, diversos Cartórios, inseguros quanto aos efeitos de recente decisão do STF, que reconheceu as uniões homoafetivas como entidades familiares (vide comentários em http://adrianogodinho.blogspot.com/2011/05/stj-e-stf-adotam-mesmo-entendimento.html), deixaram de registrar contratos de união estável entre pessoas do mesmo sexo. A nota divulgada pela Associação dos Registradores Civis das Pessoas Naturais do Brasil certamente contribui para aclarar as dúvidas que ainda persistem.

A nota divulgada pela Associação, na realidade, extrapola a simples recomendação para que os Cartórios registrem contratos de união estável homoafetiva, já que defende a possibilidade de casais homoafetivos contraírem matrimônio, em virtude dos termos do § 3º do art. 226 da Constituição da República, que prevê a possibilidade de haver a conversão da união estável em casamento.

Com efeito, o grande obstáculo para o reconhecimento das uniões homoafetivas consistia na exigência, contida na mesma disposição referida acima, da diversidade de sexos como requisito para a constituição da união estável. Superada esta barreira, abre-se, em favor dos casais homossexuais, a possibilidade da conversão da união estável em casamento.

A propósito, sempre nos manifestamos a favor da concessão do direito a contrair matrimônio aos homossexuais. Repisamos: se o que se pretende é uma equiparação baseada nos princípios da isonomia e da proibição da discriminação, seria insuficiente atribuir aos homossexuais apenas o direito à constituição da união estável. Esta equiparação permite igualar todas as relações afetivas, o que pode favorecer os casais homossexuais, em virtude da lamentável distinção, operada pelo Código Civil de 2002, quanto ao regime do casamento e da união estável. Os companheiros foram equivocadamente inseridos num patamar de inferioridade em relação aos cônjuges, especialmente no que diz respeito ao direito sucessório.

Naturalmente, o parecer da Associação dos Registradores Civis das Pessoas Naturais do Brasil não será suficiente para eliminar todas as incertezas e controvérsias ainda pendentes, mas ele consiste numa importante manifestação rumo à uniformização dos entendimentos sobre a matéria.

Para STJ, clínica não responde por erro exclusivo do médico

2011-05-24T09:50:00.002-03:00

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça isentou uma clínica ortopédica da condenação por erro médico cometido em cirurgia (Recurdo Especial n. 1019404). Os ministros constataram que a clínica cumpriu todas as suas obrigações, como fornecimento adequado de instalações, medicamentos e equipe de enfermagem, e que o erro no procedimento decorreu unicamente da imperícia dos cirurgiões, que não tinham vínculo com a unidade hospitalar (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=50766&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201356%20-%2001.abr.2011).

No caso, uma paciente, diagnosticada com hérnia de disco, foi operada na vértebra errada. Em primeira e segunda instâncias, a clínica e os dois médicos responsáveis pela cirurgia foram condenados a pagar à paciente, solidariamente, a quantia de R$ 80 mil a título de indenização por danos morais. Já no STJ, as decisões foram reformadas apenas para reconhecer a ilegitimidade passiva da clínica, que foi excluída da condenação, mantida em relação aos médicos.

Segundo o relator do caso, ministro João Otávio de Noronha, a doutrina aponta que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, conforme prevê o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, o ministro ressaltou que no caso de responsabilidade atribuída a hospitais é preciso impor um divisor para aplicação dessa teoria. “Deve-se avaliar se o serviço tido por defeituoso se inseria entre aqueles de atribuição da entidade hospitalar”.

Noronha citou várias hipóteses que podem levar à responsabilização dos hospitais: infecção hospitalar, casos de contaminação, aplicação equivocada de remédios pela enfermagem, negligência na vigilância, entre outros. “Nesses casos, o defeito é decorrente da falha na prestação do serviço cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital”, explicou.

Por outro lado, quando o dano é causado por serviços de atribuição técnica restrita ao médico, principalmente se o profissional não tiver nenhum vínculo com o hospital, não existe falha na prestação do serviço pela unidade hospitalar. Essa é a hipótese do processo julgado. A cirurgia ocorreu nas dependências da clínica, que forneceu medicamentos e equipe de enfermagem. Os médicos não têm vínculo com a clínica, onde são apenas cadastrados para usar as instalações.

Sabe-se que o Código de Defesa do Consumidor estabelece, em seu art. 25, a responsabilidade solidária de todos os fornecedores de produtos e serviços que venham a prestá-los de maneira a causar danos aos consumidores. Por isso, nos casos em que erros médicos são cometidos em clínicas e hospitais, a própria entidade pode ser civilmente responsabilizada pelos danos causados aos pacientes.

A decisão em apreço rompe com a regra geral e estabelece a responsabilização unitária dos médicos, isentando-se, portanto, a pessoa jurídica na qual os serviços foram prestados. Para chegar a esta conclusão, o STJ recorreu à seguinte lógica: já que os médicos não eram vinculados à clínica, apenas utilizando sua estrutura de maneira autônoma, entendeu-se que apenas aqueles, e não esta, podem ser considerados verdadeiros prestadores de serviços. O ato médico equivocado não decorreu de um contrato firmado com a clínica e nem com profissionais a ela vinculados, o que provocou a responsabilização exclusiva dos profissionais.

Em suma, estabeleceu o STJ a distinção entre as atividades que constituem atribuições da entidade hospitalar e aquelas restritas ao médico. No primeiro caso, responderá a entidade; no segundo, apenas o profissional que incorrer em imperícia responderá pelos danos causados aos pacientes.

Lembre-se, por fim, que quanto à responsabilidade civil dos profissionais liberais (entre eles os médicos), o Código de Defesa do Consumidor rompe com sua regra geral e aponta a necessidade da verificação de culpa, o que significa, portanto, a adoção da responsabilidade subjetiva. O que justifica a fuga do regime geral da lei é o fato de que, nestes casos, configura-se um caso notório de obrigação de meio, em que o fornecedor do serviço não pode se comprometer à obtenção de um resultado específico, restando-lhe cumprir sua função ao empreender todos os esforços e técnicas possíveis para alcançar um fim ideal, dadas as circunstâncias do caso concreto.

Na jurisprudência, contudo, há entendimento praticamente uniforme no sentido de apontar que os profissionais liberais se comprometem a atingir fins específicos quando desempenham obrigações de resultado. É o que se passa com as cirurgias plásticas ou outras intervenções de natureza estritamente estética. Nesses casos, uma vez que não se possa atingir o resultado esperado, não fica o profissional isento de indenizar simplesmente por demonstrar que envidou os melhores esforços para atingir os fins visados.

Como não se tratava, enfim, de intervenção médica meramente estética, fez-se necessária a comprovação da conduta culposa dos profissionais. Assim, foram condenados os médicos em virtude da prova da manifesta imperícia em que incorreram, uma vez que a paciente foi operada na vértebra errada.

STJ e STF adotam mesmo entendimento quanto às uniões homoafetivas

2011-05-16T18:17:00.001-03:00

Nos últimos dias, foi amplamente divulgada pela imprensa a repercussão do julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 pelo Supremo Tribunal Federal, em que se discutiu a equiparação da união estável entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, desde que preenchidos os requisitos previstos pelo art. 1.723 do Código Civil, que assim estabelece: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

A ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A ação buscou a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, também, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo. Já na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o governo do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o princípio da dignidade da pessoa humana, todos da Constituição Federal. Com esse argumento, pediu que o STF aplicasse o regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro (fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931).

Cabe destacar os termos do voto proferido pelo ministro Ayres Brito, que entendeu que em nenhum dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da família está contida a proibição de sua formação a partir de uma relação homoafetiva. Também ao contrário do que dispunha a Constituição de 1967, segundo a qual a família se constituía somente pelo casamento, a Carta de 1988 evoluiu para dar ênfase à instituição da família, independentemente da preferência sexual de seus integrantes (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=51527&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201378%20-%2005.maio.2011).

Ele argumentou, também, que o artigo 3º, inciso IV, da Constituição veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da Constituição.

“A preferência sexual é um autêntico bem da humanidade”, afirmou ainda o ministro, observando que o homoafetivo tem o direito de ser feliz relacionando-se com pessoa do mesmo sexo. Por isso, o ministro alegou que o art. 1723 do Código Civil deve ser interpretado conforme a Constituição, para dele excluir "qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de família”.

No Superior Tribunal de Justiça, a maioria da 2ª Seção confirmou o entendimento pioneiro da ministra Nancy Andrighi e reconheceu o status de união estável aos relacionamentos homoafetivos com base em leis infraconstitucionais. Para a relatora, as uniões de pessoas de mesmo sexo se baseiam nos mesmos princípios sociais e afetivos das relações heterossexuais. Negar tutela jurídica à família constituída com base nesses mesmos fundamentos seria uma violação da dignidade da pessoa humana. A decisão confirma a partilha de bens determinada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) com base nas regras do Direito de Família (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=51720&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201383%20-%2012.maio.2011).

Segundo a ministra Nancy Andrighi, “a negação aos casais homossexuais dos efeitos inerentes ao reconhecimento da união estável impossibilita a realização de dois dos objetivos fundamentais de nossa ordem jurídica, que é a erradicação da marginalização e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Para a relatora, enquanto a lei civil não regular as novas estruturas de convívio, o Judiciário não pode ignorar os que batem às suas portas. A tutela jurisdicional deve ser prestada com base nas leis vigentes e nos parâmetros humanitários “que norteiam não só o direito constitucional brasileiro, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo”.

O reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, enfim, vem em boa hora, para suprimir em definitivo as dúvidas que persistiam sobre o entendimento a conferir à matéria.

No entanto, insistimos no mesmo argumento utilizado neste espaço: a equiparação das uniões homoafetivas às estáveis ainda não é o limite. A verdadeira luta deve estar centrada na concessão, aos casais homoafetivos, do direito de contrair matrimônio. Se o que se pretende é realmente uma equiparação baseada nos princípios da isonomia e da proibição da discriminação, seria insuficiente atribuir aos homossexuais apenas o direito à constituição da união estável. A medida traria diversas vantagens: não apenas contribuiria para equiparar todas as relações afetivas, como também geraria diversas consequências práticas, em virtude da lamentável distinção, operada pelo Código Civil de 2002, quanto ao regime do casamento e da união estável, não obstante ambos tenham sido caracterizados constitucionalmente como entidades familiares. Os companheiros foram equivocadamente inseridos num patamar de inferioridade em relação aos cônjuges.

Somente no âmbito sucessório, é possível constatar a existência de inúmeros dispositivos que comprovam a indevida discriminação: enquanto a sucessão dos cônjuges se submete às regras constantes nos artigos 1.829 a 1.832, a dos companheiros fica sujeita aos ditames do artigo 1.790; o direito real de habitação a que alude o artigo 1.830, que assegura ao cônjuge sobrevivo um mínimo patrimonial capaz de resguardar uma existência digna, não se estende ao companheiro, ao menos em conformidade com a literalidade do dispositivo legal; finalmente, o artigo 1.845, ao arrolar os herdeiros necessários, determina que fazem jus à reserva legal da metade dos bens da herança do falecido apenas os descendentes, ascendentes e cônjuges, marginalizando os companheiros, que, a ser aplicado friamente o texto legal, podem ficar privados dos direitos sucessórios, passíveis de afastamento pela elaboração de um testamento que não os contemple.

Deve ser este, portanto, o próximo passo. Sem ele, ainda não caberá falar em integral isonomia entre as entidades familiares homoafetivas e aquelas centradas no matrimônio entre pessoas de sexo diverso.

Paciente que descobriu acidentalmente ter AIDS não será indenizado

2011-05-09T19:23:00.000-03:00

O direito à intimidade sucumbe diante de um direito maior, que é o direito à vida. Esse foi o princípio adotado pela maioria dos ministros da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recurso de um paciente contra o Hospital Albert Einsten de São Paulo. O paciente foi diagnosticado como portador do vírus HIV, causador da AIDS, apesar do exame específico para a moléstia não ter sido solicitado (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101326).

Entre os exames pedidos estava o “anti-HCV”, mas por erro foi pedido o teste de “Anti-HIV”. Após ser informado do resultado do exame, o paciente ajuizou ação acusando o hospital de negligência e afirmando que teve a sua intimidade violada. Requereu indenização por danos materiais e morais, no valor de R$ 200 mil.

O tribunal paulista considerou não haver nexo causal entre a conduta do hospital e o abalo psíquico ao paciente. Também afirmou que, no caso, não houve comunicação errônea de uma doença, mas um resultado efetivamente positivo. O TJSP apontou, ainda, que não houve divulgação do resultado para terceiros e que seu conhecimento, na verdade, seria benéfico para o doente.

No STJ, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, considerou haver negligência do Hospital Albert Einstein, pois é incontroverso que houve erro no pedido de exame. Para a relatora, teria havido “investigação abusiva da vida alheia” e, portanto, uma agressão à intimidade. “A constatação da doença propiciar melhores condições de tratamento, por si só, não retira a ilicitude de sua conduta – negligente – de realizar exame não autorizado”, argumentou. A ministra considerou que o paciente faria jus à indenização.

Entretanto, o ministro Massami Uyeda, em voto-vista, considerou não haver violação de intimidade, pois “esse direito não é absoluto, como aliás não é qualquer direito individual”. O magistrado destacou que há um direito maior a preservar no caso, seja no prisma individual ou seja no coletivo, que é o direito à vida. Mesmo que o paciente não tivesse interesse ou desejo de saber sobre a enfermidade, a informação correta e sigilosa não ofenderia sua intimidade, diante do interesse maior à preservação da vida. Para o ministro Uyeda, já que houve interesse em realizar exames, é obvio existir interesse do paciente em preservar a própria saúde. O relator afirmou que não seria razoável que alguém, buscando saúde, alegue ter o direito de não saber ser portador de doença grave.

Além disso, não haveria erro na conduta do hospital, apesar do engano nos exames. O hospital não poderia deixar de informar o paciente do resultado positivo, já que a busca pela saúde é o objetivo primordial da instituição. Sob o ponto de vista do interesse público, é essencial que o paciente de doença grave e transmissível, como a AIDS, tome providências para prevenir a disseminação do HIV. Acompanharam essa fundamentação os ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino e o desembargador convocado Vasco Della Giustina.

Duas posições antagônicas – e interessantes – formaram a discussão dos autos. De um lado, o entendimento da relatora, que, ao concordar com o pedido formulado pelo autor, defendeu que a realização de exame não solicitado representou transgressão à intimidade. De outro lado, a posição prevalecente, que relativizou o direito à intimidade em prol do direito à saúde e à própria vida do autor.

Sem delongas, manifestamos concordância quanto à segunda posição. Como bem salientou o ministro Massami Uyeda, o direito à intimidade não é absoluto e não pode ser conduzido a extremos, sob pena de se consagrar, em prol das pessoas, um espaço de enorme egoísmo, em detrimento da noção de solidariedade que move a humanidade.

A revelação da doença de que padece o paciente, ainda que acidental, permite não apenas que ele trate de sua saúde a contento, mas também que passe a adotar cuidados para que outras pessoas não sejam contaminadas. Assim, a informação acerca da doença enseja a tutela da vida e da saúde do paciente e também de terceiros. Esse propósito, por si, justifica a prevalência do direito/dever à informação, que, nesse caso, prepondera sobre o direito à intimidade.

Empresa é condenada por gerar e frustrar expectativa de contratação

2011-05-04T14:17:00.000-03:00

A expectativa de contratação de um trabalhador que, mesmo após ter sido entrevistado e ter tido sua carteira de trabalho retida, não foi efetivado no cargo, foi motivo de condenação de uma empresa. Ao rejeitar o recurso de revista da empresa, a 2ª Turma do TST (processo n. RR - 35900-53.2009.5.12.0007) manteve a decisão do TRT da 12ª Região/SC, assegurando o pagamento de indenização por danos morais de R$ 3 mil ao autor (fonte: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI132233,21048-TST+Empresa+e+condenada+por+gerar+expectativa+de+contratacao).

O contrato verbal que deu origem ao processo ocorreu entre um representante da empresa e o candidato à vaga. Após exames admissionais, ele foi considerado apto para o trabalho. Enquanto aguardava sua convocação, o autor afirmou ter recusado duas ofertas de emprego.

Como a empresa retardou a data do início de suas atividades, o trabalhador contatou o encarregado, tendo obtido a informação de que o aguardavam para efetivar o contrato. Mas, para surpresa dele, sua carteira de trabalho, retida desde a promessa de contratação, foi devolvida em 17/12/08, com a informação de que não mais seria admitido.

Assim, o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista e requereu reconhecimento do vínculo empregatício, recebimento de verbas rescisórias e os efeitos legais, além do FGTS e indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil. A 1ª Vara do Trabalho de Lages/SC, porém, rejeitou seus pedidos, por entender não caracterizar dano moral o fato de o candidato passar por processo de seleção e não ser chamado para o emprego.

Em segunda instância, observou-se que a empresa, ao exigir a realização de exame admissional e reter a carteira de trabalho do autor por 16 dias, criou grande expectativa de contratação no candidato. "A culpa da empresa é presumida, porque o dano decorre da frustração injustificada da promessa de emprego", afirmou o Tribunal, que entendeu ser dispensável a prova do abalo sofrido pelo empregado para comprovação do dano moral. Com base na extensão do dano, na culpa da empresa e na situação econômica das partes, a empresa foi condenada a pagar indenização por danos morais de R$ 3 mil.

Por fim, a 2ª Turma do TST votou com o relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, e rejeitou o recurso da empresa, por concluir que a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que, "em se tratando de dano moral, que se refere a lesão a direitos da personalidade, inexigível a efetiva comprovação do prejuízo sofrido".

Noutra oportunidade, comentamos um caso semelhante, em que um participante de um processo seletivo para preencher uma vaga de emprego, após passar por testes, ter realizado exames admissionais e até ter aberto conta em banco, acabou por não ser contratado. Irresignado, o candidato moveu ação, em que pediu reparação por danos morais, lucros cessantes e pelas despesas que teve durante o período em que ficou à disposição do teste de seleção. O magistrado entendeu que inexistia o dever de indenizar pela perda de uma chance, mas considerou que houve falha da empresa durante o processo seletivo e que o exame das provas juntadas deixou claro que o autor tinha passado por exames de admissão e abertura de conta depósito, o que o levava a acreditar que seria admitido. Assim, a empresa foi condenada a pagar R$2 mil a título de danos morais, embora tenham sido afastadas as pretensões de indenização por danos materiais (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/04/perda-da-chance-venire-contra-factum_2977.html).

As razões expendidas a propósito do comentário da hipótese outrora analisada servem também para justificar o posicionamento do TST no caso ora em apreço.

A doutrina da perda da chance, aventada no segundo caso, diz respeito à possibilidade de se pagar indenização a uma pessoa que, embora não possa provar ter sofrido danos em concreto, demonstra ter sido privada da mera possibilidade de consolidar um direito ou de evitar algum prejuízo. A perda da chance, como a própria nomenclatura sugere, lida com a hipótese de se demonstrar que o lesado poderia ter extraído alguma vantagem caso a concatenação dos fatores verificados fosse diversa. O caso em análise realmente não tem relação com esta teoria: a perda da chance diz respeito à supressão da possibilidade (simples hipótese) de obter benefícios ou evitar danos, o que teria ocorrido, por exemplo, caso a empresa tivesse injustificadamente recusado a inscrição do candidato ao concurso. O dano, no caso, é a perda da chance em si. Já na ação ajuizada, os danos verificados são certos e não hipotéticos, uma vez que o candidato foi alijado do posto que deveria ocupar, deixando de obter benefícios aos quais fazia jus (direito adquirido), já que cumpriu todos os pressupostos para assumir o cargo prometido.

O fato de não se reconher a incidência daquela teoria, contudo, não afasta a responsabilidade civil da empresa. Se verificarmos que o autor passou por todos os exames de admissão, tendo inclusive procedido à abertura de conta depósito, resta adotar a tese de que a quebra da confiança é suficiente para acarretar o dever de indenizar por parte de quem, por meio de sua conduta, gerou na contraparte a legítima expectativa para a aquisição de um direito. A partir do momento em que a empresa, por todas as circunstâncias a que submeteu o candidato, o levou a acreditar legitimamente que seria admitido ao emprego, houve a ruptura do preceito da boa-fé objetiva, o que caracteriza abuso de direito, figura prevista pelo art. 187 do Código Civil.

Em termos mais precisos, a empresa incorreu no fenômeno designado venire contra factum proprium, que pressupõe um ato comissivo, ao qual, posteriormente, se opõe um outro, radicalmente contrário. Em outros termos, uma pessoa adota comportamentos contraditórios quando exerce um ato num dado momento para, futuramente, adotar comportamento diverso, quebrando, com isso, a confiança gerada em terceiros. No caso em apreço, é precisamente o que ocorreu: ao chegar ao ponto de reter a Carteira de Trabalho do interessado, a empresa fez surgir a confiança de que lhe seria deferido o direito a preencher a vaga. O candidato investiu na confiança gerada, tendo inclusive rejeitado outras propostas de empregado enquanto permaneceu no aguardo da convocação. Com isso, é correto afirmar que o cancelamento abrupto da vaga a que concorreu o autor da ação configura comportamento manifestamente contraditório, quebrando-se a boa-fé objetiva aludida pelo art. 187 do Código Civil.

Por todo o exposto, é correta a imposição do dever de indenizar, uma vez que a empresa adotou comportamentos contraditórios ao frustrar a justa expectativa que havia gerado no candidato ao emprego. O Código Civil brasileiro consagra a noção de que o abuso de direito configura ato ilícito. Sendo assim, a responsabilidade civil nasce da aplicação do art. 927 da mesma lei, que impõe ao infrator o dever de reparar os danos – que, segundo o TST, são de ordem moral e mereceram fixação no importe de R$ 3 mil.

TST anula penhora de bem de família hipotecado espontaneamente

2011-05-01T17:22:00.000-03:00

A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho anulou a penhora de bem de família, apesar de o imóvel ter sido oferecido espontaneamente em hipoteca como garantia de um empréstimo (Processo RO-83100-48.2007.5.12.0000). A decisão, unânime, foi baseada em voto do ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. O relator destacou que a Lei nº 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, consagra princípio de ordem pública e trata de benefício irrenunciável. O ministro esclareceu que a norma tem por objetivo não a proteção da propriedade em si, ou da entidade familiar, mas do direito à moradia – direito fundamental da pessoa humana (fonte: http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=51227&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201369%20-%2020.abr.2011).

A penhora foi determinada originalmente pela 2ª Vara de Criciúma/SC. O juízo da execução não reconheceu a impenhorabilidade do imóvel dado como garantia hipotecária de um empréstimo junto ao Banco Bradesco, apesar da informação de esse ser o único bem do casal e servir de residência para a família. Como consequência, o marido da sócia da empresa executada ajuizou ação rescisória no Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região para anular a sentença que determinara a penhora.

O TRT julgou improcedente o pedido por entender que o imóvel penhorado foi oferecido espontaneamente e, sendo assim, teria havido renúncia da impenhorabilidade do bem de família. O Regional ainda constatou que o autor da rescisória tinha outra esposa e filha, e não provara que continuava casado com a sócia da empresa executada. Segundo o TRT, o fim da união não extinguiria o bem de família, mas, neste caso, o direito ao benefício é da sócia, e não do seu marido.

Entretanto, no julgamento do recurso ordinário na SDI-2, o ministro Alberto Bresciani reconheceu que o imóvel de sócio dado em garantia de empréstimo a pessoa jurídica é impenhorável se constitui bem de família. O relator também citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é impossível a renúncia à impenhorabilidade do bem.

Como se vê, portanto, o TST, em nome do primado da dignidade da pessoa humana e do direito constitucionalmente assegurado à moradia, deixou de aplicar a norma contida no art. 3º, V da Lei n. 8.009/90, que assim estipula: “a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido (...) para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar”.

Já comentamos sobre o tema em algumas ocasiões (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2010/12/novamente-o-bem-de-familia-imovel-dado.html). A posição adotada pelo TST é controversa, não apenas porque afasta texto legal expresso, mas também por haver precedentes de outros tribunais em sentido oposto. Basta analisar o entendimento adotado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1141732), em que se constatou que o oferecimento de imóvel como garantia hipotecária tem a faculdade de descaracterizá-lo como bem de família, sujeitando-o à penhora para satisfação da dívida afiançada.

No processo, a ministra Nancy Andrighi destacou que o oferecimento do imóvel se deu de forma voluntária. Além disso, o fato de o imóvel ser o único bem de família foi certamente pensado ao oferecê-lo em hipoteca, sabedores de que o ato implicaria renúncia à impenhorabilidade. “Assim, não se mostra razoável que agora, ante a sua inadimplência, os recorrentes usem esse fato como subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. A atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por completo”, concluiu a ministra.

Diante das posições antagônicas do TST e do STJ, entendemos ser acertada a segunda. A Lei n. 8.009/90 instituiu o denominado bem de família legal, isto é, aquele imposto pelo próprio legislador para proteger o devedor e sua família, evitando-se que a execução recaia sobre o imóvel que lhes serve de abrigo. A impenhorabilidade do imóvel serve para resguardar o direito à moradia do devedor e de sua família, em claro respeito ao direito a uma vida digna, mas a própria lei estabelece exceções à regra da impenhorabilidade. Entre elas, figura a hipótese em que o bem de família é deliberadamente dado em garantia para o cumprimento de certa obrigação.

A exceção, neste caso, se funda sobre uma simples lógica: se o próprio devedor deliberadamente oferece o imóvel em garantia do pagamento de dívidas, não pode pretender, posteriormente, opor contra o credor a impenhorabilidade estabelecida em lei, uma vez que a ela renunciou ao propor que, caso o débito não fosse saldado, o imóvel responderia por ele.

Além disso, como bem ressaltou a relatora do Recurso Especial no STJ, se o devedor que voluntariamente constituiu hipoteca sobre o bem pudesse frustrar o credor e contra ele opor a impenhorabilidade do imóvel, haveria manifesto atentado ao princípio da boa-fé. Com efeito, uma das decorrências de tal preceito é o fenômeno designado venire contra factum proprium, que pressupõe um ato comissivo, ao qual, posteriormente, se opõe um outro, radicalmente contrário. Em outros termos, não admite o ordenamento que uma pessoa adote comportamentos contraditórios, exercendo um ato num dado momento para, futuramente, adotar comportamento diverso, quebrando, com isso, a confiança gerada em terceiros.

Nota-se, entretanto, que não se trata de questão pacificada na jurisprudência, uma vez que, apesar da previsão legal expressa que permite a penhora do imóvel hipotecado, entendeu o TST que a medida seria inconstitucional, já que afrontaria o direito à moradia e à dignidade da pessoa humana.

Esta disparidade de entendimentos contribui para gerar insegurança sobre a matéria. Se houver inconstitucionalidade a macular a disposição legal, que seja ela proclamada abertamente pelo STF, sob pena de persistirem decisões incongruentes entre si.

Divergências no STJ sobre o suicídio e os seguros de vida

2011-04-26T11:07:00.001-03:00

Recentemente, duas notas foram divulgadas no portal do STJ, revelando a discordância entre o posicionamento de duas Turmas a respeito de um mesmo tema: a responsabilidade ou não da seguradora pelo pagamento de indenização em caso de suicídio cometido pelo segurado no período de carência estipulado em lei.

Para a 4ª Turma, o suicídio, mesmo que não premeditado, só é indenizável após o período de carência do seguro (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101448). No caso, o seguro foi contratado em 3 de julho de 2003, e a morte ocorreu em 25 de janeiro de 2004 - menos de seis meses após a contratação.

No seu voto, o ministro Noronha observou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do STJ, firmadas sob a luz do Código Civil de 1916, consolidaram o posicionamento de que o suicídio não intencional, involuntário, ou não premeditado, não afasta o dever de a seguradora indenizar o beneficiário de contrato de seguro de vida. Entretanto, para o ministro, com o Código Civil de 2002, a discussão travada nas décadas passadas deve ser revista. O art. 798 do novo código impõe um período determinado da carência. “Ele [o artigo] é claro em si mesmo e seu verdadeiro sentido não foge à literalidade das palavras nele encerradas. Como afirmei, a finalidade do legislador foi fixar um período determinado para a cláusula de incontestabilidade”, disse o ministro, que ainda afirma que o legislador estabeleceu um critério objetivo, “de forma que a seguradora não terá de pagar indenização se, nos dois primeiros anos de vigência do ajuste, ocorrer morte por suicídio, não importando se premeditado ou não.” Para o magistrado, não haveria espaço para interpretação no caso.

Já a 2ª seção do STJ decidiu que em caso de suicídio cometido durante os dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, o período de carência, a seguradora só estará isenta do pagamento se comprovar que o ato foi premeditado. Foram 6 votos a favor e 3 contra (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI131145,91041-STJ+Seguradora+deve+indenizar+suicidio+cometido+dentro+do+prazo+de).

A tese foi determinada no julgamento de um recurso interno, depois de um intenso debate entre os dez ministros que compõem a 2ª seção. O caso foi levado a esse órgão julgador, que reúne as 3ª e 4ª turmas, devido à grande divergência entre os ministros sobre a interpretação do art. 798 do Código Civil.

De acordo com a tese vencedora, apresentada pelo ministro Luis Felipe Salomão, o novo Código Civil presume em regra a boa-fé, de forma que a má-fé é que deve sempre ser comprovada, ônus que cabe à seguradora. Por essa razão, ele entende que a referida disposição deve ser interpretada em conjunto com os arts. 113 e 422 da mesma lei. Combinando os referidos artigos, Salomão afirmou no voto que, "se alguém contrata um seguro de vida e depois comete suicídio, não se revela razoável, dentro de uma interpretação lógico-sistemática do diploma civil, que a lei, 'data venia', estabeleça uma presunção absoluta para beneficiar as seguradoras".

Seguindo essa linha de raciocínio, Salomão concluiu que caso o suicídio ocorra durante o período contratual de dois anos, para que a seguradora se exima do pagamento do seguro, ela deve comprovar que houve a premeditação. Isto é o que já previa a súmula 105 do STF e a súmula 61 do STJ. Essa posição foi acompanhada pelos ministros Aldir Passarinho Junior, Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino e Raúl Araújo e pelo desembargador convocado Vasco Della Giustina. Ficaram vencidos os ministros João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti e Isabel Gallotti.

Já havíamos traçado alguns comentários, neste espaço, a respeito do tema (vide, em especial, http://adrianogodinho.blogspot.com/2010/07/suicidio-e-exclusao-da-cobertura-dos.html). Antes mesmo da tomada de posição pelo STJ, já defendíamos a tese que agora restou vencida. Conforme apontamos anteriormente, é evidente que os precedentes jurisprudenciais, ainda que erigidos sob a vigência do Código Civil de 1916, podem ser levados em conta, como fez o STJ ao invocar Súmulas editadas sobre o tema. Entretanto, não cabe afastar o entendimento de que a decisão deve ser pautada pelos princípios e normas contidos na legislação em vigor. Neste ponto, determina o art. 798 do Código Civil de 2002 que “o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente” – sendo certo que a aludida disposição anterior determina a restituição ao beneficiário do montante da reserva técnica já formada. O parágrafo único do artigo 798 complementa: “ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado”.

A análise da disposição em apreço não dá margem a dúvidas: objetivando eliminar a polêmica sobre o possível dever da seguradora de indenizar em caso de suicídio, optou-se por um critério de natureza estritamente objetiva: ao invés de contemplar a premeditação, a lei apenas faz referência ao período de carência de dois anos. Assim, iniciada a vigência do contrato de seguro de vida, se ocorrer o suicídio do contratante, fica a seguradora isenta do dever de indenizar, embora deva restituir ao beneficiário indicado na apólice a quantia já arrecadada.

O espírito da norma é cristalino: não importa ter havido ou não a premeditação do contratante. Se o suicídio ocorre no período de carência de dois anos, não deve ser paga a indenização, ainda que o ato não tenha sido premeditado; por outro lado, decorrido o referido prazo, deve ser prestada a indenização, pouco importando que tenha havido a intenção deliberada de cometer suicídio desde o momento em que o contrato foi firmado. A lei simplesmente afastou do seu contexto a discussão sobre o elemento psíquico, não cabendo ao intérprete inseri-lo por conta própria, sob pena de se negar vigência ao texto da lei.

É certo que o princípio da boa-fé permeia todo o universo dos contratos e que há precedentes jurisprudenciais em sentido oposto, mas a melhor solução deve ser extraída da interpretação da norma tal como prevista, que, exatamente para eliminar a ingrata tarefa de se ter de provar a existência ou ausência de premeditação, optou pela adoção de um critério puramente temporal.

Não foi este, entretanto, o caminho trilhado pelo STJ. Com isso, a leitura do art. 798 do Código Civil passa a ser feita de modo diverso ao que sugere seu texto. Por maioria de votos, concluiu o STJ que mesmo que o suicídio tenha sido cometido dentro de dois anos, contados da contratação do seguro, a seguradora somente poderá se exonerar do dever de indenizar aos beneficiários nomeados pelo contrato se demonstrar o pressuposto da premeditação. A lei, repita-se, não contempla este elemento anímico, mas, a partir de agora, a tendência é que os tribunais brasileiros acompanhem este entendimento.

Negado habeas corpus para chimpanzé Jimmy

2011-04-20T13:33:00.001-03:00

Uma decisão inédita da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu pela permanência do chimpanzé Jimmy no Zoológico de Niterói (ZôoNit), no bairro do Fonseca, região metropolitana do Rio, onde o animal vive há 11 anos (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=51230&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201369%20-%2020.abr.2011).

Os desembargadores negaram o pedido de habeas corpus para o chimpanzé Jimmy, de 26 anos, que foi alvo de uma disputa judicial. De um lado, o zoológico, e de outro, ambientalistas que desejavam levá-lo para um santuário de primatas em São Paulo.

O Grupo de Apoio aos Primatas (GAP), biólogos, ambientalistas paulistas e organizações não governamentais (ONGs) haviam solicitado o habeas corpus no ano passado, mas o pedido foi negado pela 4ª Vara Criminal de Niterói. Eles defendiam que o chimpanzé fosse viver com uma companheira, em convívio com animais da mesma espécie e em melhores condições ambientais.

A presidente da ZôoNit, Giselda Candiotto, disse que a vitória do zoológico significa o melhor para o chimpanzé já que ele não conseguiria se ressocializar com outros animais de sua espécie. “A gente defende o lado dos animais, o melhor para o animal é ficar com as pessoas que cuidam dele. E que ele está acostumado e cativado. Ele é um animal que tem todas as condições ambientais, não precisa sair do convívio dele porque ficaria triste”, afirmou.

Como já havíamos comentado o caso (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/02/natureza-juridica-dos-animais.html), o habeas corpus não poderia mesmo ser admitido. Repetimos: a questão que se coloca diz respeito à identificação da natureza jurídica dos animais. Se puderem ser considerados pessoas, a impetração de habeas corpus passaria a ser admissível; caso seja adotada a posição de que os animais são coisas, torna-se incabível a via em apreço, uma vez que a Constituição da República, em seu art. 5º, LXVIII, assim estabelece: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". Assim, deve alguém estar ameaçado em sua liberdade de locomoção, o que pressupõe que a tutela somente pode ser conferida às pessoas.

Tomamos partido: deve ser afastada qualquer possibilidade de reconhecimento dos pretensos “direitos dos animais”, o que, aliás, nos projeta para muito além da mera questão da legitimidade para a impetração de habeas corpus. Não cabe reconhecer personalidade jurídica aos animais, que, portanto, continuam a ostentar a condição de coisas, posição que encontra correspondência no art. 82 do Código Civil, que como tal qualifica os denominados semoventes.

A tentativa de se qualificar animais como pessoas é inadmissível, por várias razões: em primeiro lugar, porque parece confundir tutela legal com direito subjetivo. É certo que a lei confere proteção aos animais, proibindo-se, entre outras condutas, a caça indiscriminada ou os tratamentos cruéis, mas daí não decorre que eles tenham direitos. Veja-se que a lei também resguarda, entre outros bens e valores, o patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII da Constituição da República), o que não pode significar que a salvaguarda das nossas obras de arte e construções seculares permita dizer que elas tenham direitos por si mesmas.

Num outro prisma, esta concepção inevitavelmente acaba por degradar o próprio ser humano. Se o objetivo é conferir tutela aos animais, não é necessário promovê-los à condição de pessoa, bastando que a lei se encarregue de estabelecer significativo âmbito de proteção e de cominar sanções a eventuais violações neste campo. Os defensores dos pretensos “direitos dos animais” costumam qualificar como “especistas” àqueles que se opõem à idéia: segundo entendem, seria injustificadamente discriminatório colocar a espécie humana em um patamar superior à dos demais seres vivos. Não há, contudo, como negar a noção de que o ser humano está na origem e no fim do direito, por ser o criador e o destinatário das normas jurídicas. A pessoa humana ocupa posição central no ordenamento, e todo o mais gravita em torno dela – inclusive a proteção que se confere aos animais, que se dá também em consideração aos interesses humanos. Há alguns anos, aquando do surto da gripe aviária, correu o mundo a notícia de que milhares de aves foram sacrificadas, para impedir a disseminação da doença entre as pessoas. Se a eliminação de uma epidemia pode ser atingida pela erradicação dos seus portadores, por que não se admitiu, à época do surto do vírus ebola, que vidas humanas fossem suprimidas? A resposta, para “especistas” ou não, só pode ser a mesma: legitimamos o eventual sacrifício de animais, mesmo que aos milhares, para a preservação da espécie humana, o que significa que admitimos subjugar outros seres vivos em nome dos nossos interesses; mas jamais admitiríamos assassinar pessoas, ainda que o pretexto fosse a tutela de outras pessoas "saudáveis".

Além disso, o reconhecimento da personalidade dos animais geraria situações inexplicáveis: como justificar que pudéssemos ser proprietários de animais, aliená-los, sacrificá-los ou mesmo consumi-los, se fossem designados como pessoas? Como harmonizar as noções de que os animais pudessem ser, ao mesmo tempo, sujeitos e objetos de direitos? A verdade é que o conceito de personalidade jurídica é incompatível com a própria essência dos animais. De plano, não se concebe a hipótese de animais assumirem obrigações na ordem civil. Por outro lado, também é de se afastar, de imediato, a possibilidade de se imputar aos animais direitos, sejam eles patrimoniais ou mesmo pessoais. Como reconhecer aos animais, por exemplo, a titularidade de um patrimônio ou dos direitos da personalidade? Como dizer que um animal, aprisionado e exposto num zoológico, possa gozar dos direitos à imagem, à liberdade e à intimidade, entre outros? E como justificar que aos animais se reconheça o direito à vida e à integridade física, se deles costumeiramente se alimentam os humanos, ou se servem eles para fins de investigação científica?

Conferir aos animais a condição de pessoas seria recorrer a uma retórica vã, para cair em uma fórmula inútil. De nada vale rotular os animais como pessoas, para adiante esvaziar o conteúdo desta pretensa personalidade.

Em suma, os animais podem e devem ser protegidos. Por não serem pessoas, entretanto, não cabe impetrar habeas corpus em defesa de um suposto direito de ir e vir que porventura se lhes tente atribuir.

O reconhecimento da união homoafetiva em pauta no STJ

2011-04-19T21:54:00.001-03:00

O julgamento sobre a possibilidade de reconhecimento “post mortem” de união homoafetiva foi novamente interrompido, desta vez por pedido de vista do ministro Paulo de Tarso Sanseverino. A análise do caso, julgado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, já havia sido suspensa uma vez pelo ministro Sidnei Beneti (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=50935&utm_source=PmwebCRM-AGECOMUNICACAO&utm_medium=Edi%C3%A7%C3%A3o%20n.%201361%20-%2008.abr.2011).

Em voto-vista, o ministro Beneti afastou o reconhecimento da união estável homossexual, mas admitiu a sociedade de fato – gerando direitos obrigacionais, não de família – e a partilha patrimonial em 50%, como decidido no julgamento de origem. O ministro alegou que, pelo artigo 226, parágrafo 3º da Constituição da República, apenas é reconhecida como união estável aquela entre homem e mulher, “não havendo abertura para que, por interpretação infraconstitucional, reconheça-se a união homoafetiva na categoria jurídica de união estável”.

Sidnei Beneti ressaltou a questão infraconstitucional para preservar a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal interpretar outros dispositivos da Constituição. No voto, destacou ainda as propostas de deputados com o objetivo de reconhecer a união homoafetiva e decisões de outros países.

O julgamento, no entanto, foi interrompido pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, sob o argumento de que há julgamento semelhante pendente na Segunda Seção do STJ, além de outro julgamento na própria Terceira Turma, também com pedido de vista formulado por ele. “Enquanto não resolvida a questão na Segunda Seção, penso que não é possível nós concluirmos um julgamento nesse sentido”, ponderou.

O desembargador convocado Vaso Della Giustina antecipou seu voto, acompanhando o ministro Sidnei Beneti.

Neste espaço, já nos manifestamos diversas vezes sobre o tema – inclusive sobre o andamento do caso no STJ. Vale, portanto, recordar (conforme noticiamos em http://adrianogodinho.blogspot.com/2011/03/judiciario-paulista-reconhece-uniao.html) que a relatora, ministra Nancy Andrighi, votou pela possibilidade de reconhecimento da união estável homossexual, no que foi seguida por outros três ministros: João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão e Aldir Passarinho Junior.

Segundo a relatora, as famílias pós-modernas adotam diversas formas além da tradicional, fundada no casamento e formada pelos genitores e prole, ou da monoparental, inclusive a união entre parceiros de sexo diverso que optam por não ter filhos. “Todas elas, caracterizadas pela ligação afetiva entre seus componentes, fazem jus ao status de família, como entidade a receber a devida proteção do Estado. Todavia, acaso a modalidade seja composta por duas pessoas do mesmo sexo, instala-se a celeuma jurídica, sustentada pela heteronormatividade dominante”, como sustentou. Por isso, segundo seu entendimento, “a ausência de previsão legal jamais pode servir de pretexto para decisões omissas, ou, ainda, calcadas em raciocínios preconceituosos, evitando, assim, que seja negado o direito à felicidade da pessoa humana”. Ainda segundo a ministra, “a negação aos casais homossexuais dos efeitos inerentes ao reconhecimento da união estável impossibilita a realização de dois dos objetivos fundamentais de nossa ordem jurídica, que é a erradicação da marginalização e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

O ministro João Otávio de Noronha, que acompanhou a relatora, afirmou não haver nenhuma proibição expressa às relações familiares homossexuais, o que garante sua proteção jurídica. Noronha destacou que os tribunais brasileiros sempre estiveram na vanguarda internacional em temas de Direito de Família, além do Legislativo. Ele citou como exemplo o reconhecimento dos direitos de “concubinas” em relacionamentos com “desquitados”. Para o ministro, a previsão constitucional de família como união entre “um homem e uma mulher” é uma proteção adicional, não uma vedação a outras formas de vínculo afetivo. “É preciso dar forma à sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos prevista no preâmbulo da Constituição”, afirmou o ministro.

Repita-se, enfim, que qualquer que seja a decisão do STJ – espera-se que favorável ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas –, este é apenas o primeiro passo a ser dado nesta matéria. A pretensa equiparação das uniões homoafetivas às estáveis, se reconhecida, representará algum avanço, embora tímido. Na conjuntura atual, é possível perceber o enorme esforço hermenêutico que a medida exige – tudo para que, afinal, se consiga ultrapassar a exigência constitucional da dualidade de sexos para a constituição das uniões estáveis. Até que sobrevenha reforma constitucional, prevalecerá a disparidade de entendimentos que hoje marcam o tema, cabendo os tribunais quando muito, recorrer a instrumentos jurídicos que facultam a extensão dos benefícios próprios das uniões estáveis aos casais homoafetivos. Em especial, é cabível o recurso à analogia: precisamente porque as uniões homoafetivas não encontram amparo legal, cumpre recorrer àquele método para estender aos homossexuais os mesmos direitos reconhecidos aos companheiros.

A verdadeira luta, enfim, deve estar centrada na concessão, aos casais homoafetivos, do direito de contrair matrimônio. Se o que se pretende é realmente uma equiparação baseada nos princípios da isonomia e da proibição da discriminação, seria insuficiente atribuir aos homossexuais apenas o direito à constituição da união estável. A medida traria diversas vantagens: não apenas contribuiria para equiparar todas as relações afetivas, como também geraria diversas consequências práticas, em virtude da lamentável distinção, operada pelo Código Civil de 2002, quanto ao regime do casamento e da união estável, não obstante ambos tenham sido caracterizados constitucionalmente como entidades familiares. Os companheiros foram equivocadamente inseridos num patamar de inferioridade em relação aos cônjuges. Somente no âmbito sucessório é possível constatar a existência de inúmeros dispositivos que comprovam a indevida discriminação: enquanto a sucessão dos cônjuges se submete às regras constantes nos artigos 1.829 a 1.832, a dos companheiros fica sujeita aos ditames do artigo 1.790; o direito real de habitação a que alude o artigo 1.830, que assegura ao cônjuge sobrevivo um mínimo patrimonial capaz de resguardar uma existência digna, não se estende ao companheiro, ao menos em conformidade com a literalidade do dispositivo legal; finalmente, o artigo 1.845, ao arrolar os herdeiros necessários, determina que fazem jus à reserva legal da metade dos bens da herança do falecido apenas os descendentes, ascendentes e cônjuges, marginalizando os companheiros, que, a ser aplicado friamente o texto legal, podem ficar privados dos direitos sucessórios, passíveis de afastamento pela elaboração de um testamento que não os contemple.

Continuaremos acompanhando os desdobramentos do caso no STJ.

Menino da PB mudou seu nome por ser igual ao de vizinho homossexual

2011-04-17T11:00:00.001-03:00

Uma situação intrigante vem causando polêmica na cidade de Sousa, no sertão paraibano. O fato é que um garoto resolveu trocar seu nome por ser igual a de um homossexual de sua rua.

Por conta da coincidência, familiares do menino resolveram entrar na Justiça para realizar a alteração. Segundo alegam, o garoto se sente constrangido por ter o mesmo nome de um homossexual. Por mais esdrúxulo que possa parecer, a Justiça da cidade de Sousa acatou o pedido da família (fonte: http://saobentoemfoco.blogspot.com/2011/04/na-pb-garoto-consegue-mudar-de-nome.html).

A questão não demanda muitos comentários. É certo que a legislação brasileira admite diversas possibilidades para a mudança do nome das pessoas naturais, seja por meio dos institutos do Direito de Família, como a adoção (hoje regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069/90) e o casamento, seja pelas hipóteses contempladas pela legislação extravagante, em especial a Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73). Esta derradeira lei permite alterações do nome (por vezes até mesmo do prenome) em vários casos, que vão desde a mudança pela manifestação de vontade do interessado até as hipóteses de coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, passando pelo acréscimo do nome de família dos padrastos ou madrastas, pela substituição do prenome por apelidos públicos notórios e pela possibilidade de ocorrer a troca de nomes que possam sujeitar seus portadores ao ridículo, entre outros.

O que não se admite, entretanto, é que a permissão judicial para a alteração do nome seja fundada num desprezível ato de preconceito, para evitar que alguém tenha um homossexual como homônimo. Numa ordem constitucional alicerçada no objetivo fundamental de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV da Constituição da República), uma decisão desta natureza somente contribui para fomentar ainda mais o preconceito contra os homossexuais – em especial, neste caso, contra o vizinho que ostentava o mesmo nome do requerente.

A lamentável decisão, enfim, é capaz de simultaneamente afrontar o texto constitucional e submeter uma pessoa ao constrangimento de ser afastada do convívio social em virtude da sua sexualidade. Espera-se que o desserviço prestado pela autoridade judiciária local possa ser revisto pelas instâncias competentes.

O bebê chamado "Metallica" e a Lei de Registros Públicos no Brasil

2011-04-13T16:30:00.000-03:00

Frequentemente, discutimos nesse espaço questões ligadas aos direitos da personalidade, como a imagem, a privacidade e o nome, entre outros.

Da Suécia, vem um interessante caso de registro de nome atípico. Segundo noticia o Espaço Vital (http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=23023), um casal sueco pretendia atribuir à filha o nome "Metallica", em homenagem à banda formada em 1981 em Los Angeles.

Autoridades do país, no entanto, discordaram da opção de registro do casal, levando Michael e Karolina Tomaro a uma batalha judicial que durou vários meses.

Embora a pequena Metallica já tenha sido batizada, o Conselho Nacional de Registro Sueco recusou o registro do nome, afirmando que havia - com prejuízos para o futuro da criança, quando tornar-se adulta - "uma relação estabelecida entre a menina, o grupo de rock e a palavra metal".

O casal passou pela Corte Administrativa em Gotemburgo, que decidiu afinal que não havia razão para que o nome fosse proibido. A corte também observou que já havia uma mulher formalmente registrada na Suécia, cujo nome do meio também era "Metallica".

Se o caso tivesse ocorrido no Brasil, a solução seria simples – e, a propósito, contrária ao entendimento adotado pela Corte Administrativa de Gotemburgo. O registro, de acordo com o ordenamento brasileiro, deveria ser recusado, nos termos do art. 55, parágrafo único da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), que assim dispõe: "os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores".

A recusa, portanto, teria como fundamento o simples fato de se tratar de nome sujeito a expor seu portador ao ridículo, sendo dispensável, na hipótese, empreender discussões sobre a suscitada “relação entre a menina e a palavra metal”, como argumentou o Conselho Nacional de Registro Sueco. Assim, para proteger a honra e a dignidade da criança, o prenome seria rejeitado, ainda que contrariamente à vontade dos pais.

Responsabilidade civil das instituições de ensino pela prática de bullying

2011-04-06T19:07:00.001-03:00

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou a decisão da primeira instância que condenou uma instituição de ensino a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 35 mil à família de uma ex-aluna (processo n. 0003372-37.2005.8.19.0208). A estudante, representada por seus pais, ajuizou ação relatando que desde o início de março de 2003 vinha sofrendo agressões físicas e verbais por parte de colegas de classe (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI130206,101048-RJ+Colegio+tera+que+indenizar+familia+por+bullying+de+alunos).

Segundo os autos, a autora, à época com sete anos de idade, foi vítima de bullying, tendo sofrido diversas agressões. Por causa do ocorrido, a criança teria adquirido fobia de ir à escola, passou a ter insônia, terror noturno e sintomas psicossomáticos, como enxaqueca e dores abdominais, tendo que se submeter a tratamento com antidepressivos e, no fim do ano letivo, mudou de escola.

A entidade de ensino defendeu-se alegando que o colégio "não ficou inerte ante as reclamações e que tomou todas as medidas pedagógicas que o caso mereceu". Porém, não entendeu ser conveniente o afastamento dos alunos da escola, tendo determinado o seu acompanhamento psicológico e o chamamento dos responsáveis ao colégio. Documentos comprovam reclamações formuladas não só pelos pais da menina como de outros alunos, que também sofriam o bullying.

O desembargador Ademir Paulo Pimentel, relator do processo, afirmou que "os fatos relatados e provados fogem da normalidade e não podem ser tratados como simples desentendimentos entre alunos". Estando configurado o dano moral e a responsabilidade da escola, que detém o dever de manutenção da integridade física e psíquica de seus alunos, a 13ª Câmara Cível, por unanimidade de votos, acordou em negar os recursos, o agravo retido e a apelação.

Comentamos: a prática do bullying – expressão que que consegrou mundialmente – consiste na constante violência física ou moral cometida, em especial, em ambiente escolar. Inúmeros casos de agressões e insultos contra crianças têm sido noticiados e as vítimas, no mais das vezes, carregam consigo os nefastos efeitos psicológicos que o ato costumeiramente acarreta.

O que reconheceu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro é que o colégio em que a prática ocorria, aparentemente até com certa frequência e contra diversas crianças, se tornou conivente com os variados casos que chegaram ao conhecimento dos responsáveis pela instituição. Entendeu por bem a Corte, assim, determinar que a própria instituição de ensino seja civilmente responsabilizada pela reparação dos danos sofridos pela vítima.

Na legislação brasileira em vigor, é perfeitamente possível encontrar respaldo para justificar a decisão tomada. Veja-se que o art. 932 do Código Civil, ao estabelecer hipóteses da denominada “responsabilidade indireta” ou “responsabilidade por fato de terceiro” (isto é, situações em que terceiros respondem por atos que não praticaram diretamente), prevê em seu inciso IV:

“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...) IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos”.

Ao fazer referência à responsabilidade civil dos estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, por seus educandos, estabeleceu a lei que as instituições de ensino respondem pelos danos causados aos seus estudantes, responsabilidade esta que é objetiva, nos termos do art. 933 do Código Civil, que assim estatui: “As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”. Isso significa, portanto, que as vítimas de danos não devem sequer provar a culpabilidade dos terceiros referidos pelo art. 932.

A interpretação conferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro à hipótese de bullying levada aos autos é perfeitamente adequada aos termos da lei civil em vigor. Mais do que simplesmente aplicar com correção a lei ao caso concreto, a Corte escancarou as portas para um importante precedente, que, a ser seguido por outros órgãos do Poder Judiciário, poderá contribuir para a contenção dos lamentáveis atos de constrangimento e violência praticados com frequência nas escolas de todo o país.

A capacidade sucessória e os arts. 1.798 e 1.799 do Código Civil

2011-03-30T14:08:00.000-03:00

No Direito das Sucessões, entre as diversas questões polêmicas inauguradas pelo Código Civil de 2002, destaca-se a discussão sobre a denominada capacidade para suceder. A pedidos, comento sinteticamente os principais aspectos ligados ao tema.

Impõe-se, em primeiro lugar, reproduzir as disposições legais que regem a matéria no Código Civil:

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. § 1o Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775. § 2o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. § 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. § 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

De acordo com a dicção legal, somente estão legitimadas a suceder as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão (art. 1.798). Com isso, são tutelados os direitos do nascituro (já em formação no ventre materno), que herdará se nascer com vida, mas não se contempla a prole eventual, isto é, o concepturo, que nem sequer foi concebido ao tempo do falecimento do sucedido. O concepturo só poderá herdar se houver previsão testamentária nesse sentido (art. 1.799, I). Se tal ocorrer, o juiz nomeará curador para administrar os bens. Nascendo com vida o concepturo contemplado, receberá a herança, acrescida dos frutos que sobrevierem desde a abertura da sucessão, operando-se, assim, efeitos retroativos. Porém, se após 2 anos depois do óbito do testador, não houver a concepção (e não o nascimento) do herdeiro nomeado, os bens serão deferidos conforme a ordem de vocação hereditária, salvo disposição em contrário no testamento (art. 1.800).

Pelo que se vê, o concepturo somente pode ser herdeiro se houver testamento. Por isso, segundo prevê o Código Civil, os filhos havidos por fecundação artificial póstuma, ainda que concebidos com material genético do cônjuge sobrevivo e do falecido (inseminação homóloga), ficam excluídos da sucessão legítima, já que não estavam concebidos à época da abertura da sucessão, embora sejam filhos do de cujus (conforme prevê o art. 1.597 do mesmo Código). No entanto, há quem defenda que a Constituição da República, ao igualar os direitos entre os filhos (art. 227, § 6º), não permite o afastamento de qualquer deles dos direitos sucessórios, ainda que concebidos após a abertura da sucessão. A posição da lei, entretanto, certamente caminha no sentido de preservar a segurança jurídica, evitando-se radicais modificações no direito sucessório no caso de superveniência de outros filhos, anos depois de ultimado o inventário.

Também a pessoa jurídica poderá ser chamada a suceder, desde que, evidentemente, seja contemplada em testamento (art. 1.799, II e III). Nesses casos, a pessoa jurídica deve ter sido legalmente constituída (conforme os pressupostos exigidos pelo art. 45 do Código Civil) e deve ainda conservar sua personalidade jurídica, não podendo ter sido extinta. A única exceção fica por conta das fundações, que podem ser criadas pelo próprio testador e, nesse caso, a dotação patrimonial fica assegurada, embora ainda não exista formalmente a pessoa jurídica. Se, contudo, os bens reservados para a fundação forem insuficientes, não retornam ao monte para fins de partilha entre os herdeiros legítimos, devendo ser incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 63).

Lei n. 12.398/2011 acrescenta parágrafo único ao art. 1.589 do Código Civil

2011-03-29T14:40:00.001-03:00

Foi publicada e passou a vigorar ontem, dia 28 de março de 2011, a Lei n. 12.398, que acrescentou ao art. 1.589 do Código Civil um parágrafo único, com o seguintes dizeres: “o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente”.

Como complemento, o inciso VII do art. 888 do Código de Processo Civil passou a permitir que o magistrado ordene “a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós”.

Mesmo antes de haver previsão legislativa expressa que contemple o direito de visita em apreço, já se pregava, entre a melhor doutrina e a jurisprudência, a admissão da hipótese, que não apenas preserva os laços afetivos entre os menores e seus avós, como também atende ao princípio do melhor interesse do menor, que não pode ficar privado do convívio saudável com seus parentes.

A edição de uma lei que resguarde aos menores e seus avós a manutenção dos elos afetivos que os unem tem, entretanto, a vantagem de tornar obrigatório e inequívoco este entendimento.

Para TST, artigo 940 do Código Civil não é aplicável às relações de emprego

2011-03-28T22:23:00.000-03:00

Em julgamento recente (RR-187900-45.2002.5.02.0465), a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que o art. 940 do novo Código Civil, que prevê o pagamento de indenização em dobro quando a parte cobrar dívida já paga, não é aplicável subsidiariamente às relações de emprego (http://editoramagister.com/).

No caso, um metalúrgico requereu na Justiça do Trabalho o pagamento de gratificação de um terço de férias que já havia sido quitado pela Volkswagen do Brasil. A empresa, então, pediu a aplicação do art. 940 do Código Civil à hipótese, por considerar que o direito comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho, desde que não incompatível com os princípios deste (art. 8º, parágrafo único, da CLT).

Tanto o Tribunal do Trabalho paulista quanto a 3ª Turma do TST rejeitaram o argumento da empresa. Para a Turma, como o Código de Processo Civil tem norma específica para punição da parte que litiga de má-fé (arts. 16, 17 e 18), não se deve utilizar o art. 940 do Código Civil, porque a CLT (art. 769) estabelece que, havendo omissões no processo do trabalho, deve aplicar-se subsidiariamente o processo civil.

O relator do recurso de embargos da Volks na SDI-1, ministro Lelio Bentes, seguiu na mesma linha. A interpretação que prevaleceu no caso é de que o art. 8º, parágrafo único, da CLT, de fato, permite o aproveitamento do direito comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho, se não houver incompatibilidade com os princípios deste.

No entanto, dois requisitos devem ser preenchidos: a inexistência de norma específica de Direito do Trabalho regulando a matéria (na hipótese, não há norma que trate de cobrança de dívida já paga) e a compatibilidade do direito comum com os princípios fundamentais do Direito do Trabalho – nesse ponto, constatou-se que a norma do Código Civil era incompatível com o sistema justrabalhista. O Direito Civil tem como pressuposto a igualdade formal entre as partes numa relação jurídica, já nas relações trabalhistas imperam as desigualdades sociais e econômicas entre empregados e empregadores – daí a intenção do Direito do Trabalho de oferecer proteção aos trabalhadores.

Assim, como a norma prevista no art. 940 do Código Civil não tem a característica de proteger o empregado hipossuficiente, a condenação ao pagamento de indenização em valor equivalente a duas vezes a importância indevidamente exigida significaria a imposição de um encargo difícil de ser suportado pelo trabalhador, comprometendo, muitas vezes, a sua subsistência.

Ao final, a SDI-1 concluiu que a punição em situações que haja litigância de má-fé, ou seja, atuação desonesta das partes no processo, encontra suporte jurídico no CPC. A decisão foi unânime.

Comentamos: caso a pretensão da empresa tivesse sido colhida, o empregador, que ajuizou a ação pleiteando verbas trabalhistas que já lhe tinham sido pagas, teria sido condenado a pagar o dobro do que pediu indevidamente. A justificativa para o entendimento da empresa reside na tentativa de se aplicar aos processos trabalhistas o referido art. 940 do Código Civil, que assim dispõe: “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.

Sabe-se que a CLT determina, em seu art. 8º, parágrafo único, que “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”. Por “direito comum”, no caso, entenda-se a referência aos princípios e regras do Direito Civil, que ainda empresta seus conceitos a outros ramos do Direito, em especial ao juslaboral.

Agiu com acerto o TST ao afastar a aplicação da norma civil das relações de emprego. Veja-se que somente devem ser aplicadas as normas do Direito Civil quando os princípios fundamentais. E o princípio mais elementar do Direito do Trabalgo é o da proteção, que cuida de reconhecer a hipossuficiência do empregado e, com isso, estabelecer regras mais favoráveis a ele, com o objetivo de reduzir as desigualdades materiais entre as partes.

Com efeito, as relações jurídicas civis e trabalhistas assentam em pressupostos diversos. Enquanto os contratos civis supõem a paridade entre os negociantes, as relações de emprego se caracterizam pela subordinação, que diz respeito ao poder diretivo que o empregador detém sobre a atividade desempenhada pelo empregado, impondo-se a este a obrigação de obediência ou dependência.

Assim, porque as relações laborais partem de uma posição hierarquicamente distinta entre empregadores e empregados, a este são conferidas normas protetivas, o que torna incompatível a incidência do art. 940 do Código Civil nas lides trabalhistas. Se houver manifesta e comprovada má-fé, basta que se apliquem as normas correspondentes, contidas no Código de Processo Civil – como determinou com precisão o julgado em apreço. Avançar para além disso significaria evidente transgressão aos princípios trabalhistas mais elementares, disparate devidamente rechaçado pelo TST.

Uso indevido de nome e imagem gera dever de reparar os danos

2011-03-24T15:39:00.002-03:00

Duas decisões recentes decretaram a responsabilidade civil por uso indevido dos direitos ao nome e à imagem.

1 – No primeiro caso, uma decisão da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação Cível 70040346108) deferiu à ginasta Daiane dos Santos a execução de cláusula penal de contrato firmando com uma empresa e receberá pagamento de multa orçada em aproximadamente R$ 197,2 mil (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI129345,91041-TJ+RS+Daiane+dos+Santos+consegue+na+Justica+receber+multa+de+clausula).

A atleta firmou contrato de prestação de serviços artísticos e cessão de imagem e de som de voz para a realização de campanha publicitária de empreendimento imobiliário. O prazo do contrato era de três meses e, após a sua expiração, havia cláusula prevendo a vedação da veiculação dos materiais. Tal dispositivo constituiu-se em garantia de que, independente de qualquer aviso ou notificação judicial ou extrajudicial, havendo infração injustificada e comprovada a qualquer cláusula estabelecida, a parte infratora fica sujeita à multa indenizatória de valor igual ao total do contratado.

Transcorrido cerca de um ano após o término do contrato, Daiane dos Santos descobriu que sua imagem permanecia estampada em site da internet da empresa. Em razão do descumprimento contratual, a ginasta moveu a execução postulando receber, a título de multa, igual valor ao que já lhe havia sido pago, tendo sido deferida sua pretensão.

2 – Noutro caso, em decisão ainda sujeita a recurso e divulgada no portal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o juiz da 5ª Vara Cível de Belo Horizonte, Antônio Belasque Filho, condenou uma empresa a indenizar em R$ 10 mil um ex-funcionário por danos morais e materiais e a parar de comercializar produtos que levam o seu nome como técnico responsável nas embalagens (http://www.tjmg.jus.br/anexos/nt/noticia.jsp?codigoNoticia=27905).

Segundo o ex-funcionário, que trabalhou como gerente do departamento químico da empresa por 32 anos, era ele quem cuidava da criação, formulação, produção e controle de qualidade de todos os produtos comercializados pela empresa. Por isso, as embalagens constavam seu nome como o técnico responsável. No entanto, mesmo depois de se desligar da empresa, em 2002, o nome do químico continuou sendo emitido nos rótulos. Ele defendeu que a companhia estaria se beneficiando com o uso indevido de seu nome, e pediu a busca e apreensão de todos os produtos nos quais ele constar.

A ré declarou que foi autorizada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) a comercializar os produtos com o nome do químico. Ainda de acordo com a empresa, seria o ex-funcionário quem agiu de má-fé, se desligando da companhia para abrir um negócio especializado na fabricação de produtos concorrentes.

O juiz entendeu que houve uso irregular do nome e que a empresa agiu sem autorização, atribuindo ao ex-funcionário responsabilidades civis que não eram mais dele desde seu afastamento.

Vale comentar os dois casos em conjunto, em virtude de suas evidentes semelhanças. Em ambos, houve a violação a direitos da personalidade: a imagem da atleta, cuja exploração econômica somente havia sido autorizada por prazo determinado, e o nome do ex-empregado da empresa requerida, que continuou a ser utilizado nos rótulos dos produtos após a extinção do contrato de trabalho.

Também quanto aos dois casos, a legislação é expressa no sentido de vedar o uso do nome ou da imagem para fins comerciais sem a devida anuência do titular desses direitos. Em relação ao nome, a vedação ao uso para fins comerciais decorre do texto do art. 18 do Código Civil, que assim prevê: “sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial”. Embora a lei faça referência à expressão “propaganda comercial”, cabe entender que a exploração não consentida do nome alheio, ainda que ocorra através da comercialização de um produto, e não para fins publicitários, deve merecer idêntica regulamentação.

Já quanto à imagem, determina o art. 20 do Código Civil que “salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. Por isso, a exploração econômica da imagem somente pode ocorrer com o consentimento do seu titular, e deve ser interpretada restritivamente. No caso da atleta, aliás, o contrato firmado entre as partes estabeleceu nitidamente o lapso temporal durante o qual o uso da imagem seria autorizado, havendo abuso na continuidade da exploração do direito por período posterior ao do término do negócio.

Cabe lembrar, ainda, que o dano à imagem independe da violação à honra da pessoa retratada ou da comprovação da ocorrência de prejuízos efetivos. É este o entendimento apresentado na Súmula n. 403 do Superior Tribunal de Justiça: “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Para que se caracterize o ilícito e que dele surja a consequente responsabilidade, portanto, basta que se demonstre a exposição indevida da imagem.

Nos dois processos, houve em comum a verificação do uso indevido dos direitos da personalidade. Restava apenas a determinação do montante da reparação: no caso da atleta, o próprio contrato estabelecia o valor da multa pela violação das suas cláusulas, dispensando-se, pois, indagações a respeito; já no caso do ex-empregado, a decisão tirou proveito dos parâmetros corriqueiramente empregados pela jurisprudência para concluir, afinal, que o valor de R$ 10 mil seria suficiente para, a um só tempo, reparar os danos e desestimular a prática de atos semelhantes por parte da empresa.

Determinada reversão da guarda de criança por alienação parental

2011-03-21T17:32:00.000-03:00

Em processo que corre em segredo de justiça, a Justiça de Santa Catarina deferiu pedido de tutela antecipada para reverter a guarda de uma criança em favor do pai. A medida foi adotada após a constatação de que a mãe exercia "alienação parental" - interferência psicológica induzida na criança por quem tem sua autoridade, para que o menor repudie o genitor, ou para causar prejuízo ao estabelecimento ou manutenção de vínculos com este (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI129103,21048-TJ+SC+Magistrado+reverte+guarda+de+crianca+apos+constatacao+de).

Na decisão, o juiz Geomir Roland Paul observou que foram várias as ocasiões em que o pai da criança enfrentou dificuldades no exercício do poder familiar, uma vez que a mãe se nega a entregar a criança nos dias acordados para visita, utilizando de inúmeras manobras para impedir o contato entre pai e filha e prejudicar o convívio entre ambos.

A psicóloga forense constatou em laudo a existência de fortes indícios de alienação parental por parte da mãe da criança. Por outro lado, anotou o juiz Roland Paul, não há fatos concretos ou comprovados que desabonem a conduta do pai da criança em exercer seu poder familiar. "É importante notar que a doutrinação de uma criança através da mencionada síndrome de alienação parental é uma forma de abuso. Abuso emocional, porque pode razoavelmente conduzir ao enfraquecimento progressivo da ligação psicológica entre a criança e um genitor amoroso", salientou o magistrado.

A decisão inverte o direito de guarda da criança, mas, ainda assim, garante o direito de visita à mãe da menor, em dias especificados. "É cediço que em se tratando de guarda de filhos, deve sempre prevalecer o ideal interesse destes, o que lhes for mais benéfico, em detrimento do interesse dos pais ou ainda do que estes entendem ser o melhor, para si ou para a prole", concluiu o magistrado.

Atualmente, a alienação parental encontra regulamentaçào legal específica, já que no segundo semestre de 2010 foi editada a Lei n. 12.318/2010. Conforme seu art. 2º, alienação parental é a “interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. Em jogo, estão não apenas o direito dos pais ao contato com os filhos, mas o resguardo de interesses dos próprios menores, pois, segundo reconhece o art. 3º da mesma lei, “a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda”.

A própria lei, a título exemplificativo, indica os fatores que podem caracterizar a alienação parental, tais como fazer campanha de desqualificação da conduta dos pais no exercício da paternidade ou maternidade, dificultar o exercício da autoridade parental, dificultar o contato de criança ou adolescente com o genitor ou dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar, entre outras condutas.

As punições a que estará sujeito o alienador abrangem a estipulação de multa, a determinação de acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial, a inversão da guarda ou sua alteração da guarda para a modalidade da guarda compartilhada e, em última instância, a suspensão da autoridade parental, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal.

Conforme salientamos em outras oportunidades, a jurisprudência, atenta ao problema, já vinha reconhecendo e punindo a prática da alienação parental. A decisão em apreço, aliás, encontra precedentes no próprio Tribunal de Justiça de Santa Catarina (vide comentários em http://adrianogodinho.blogspot.com/2010/08/alienacao-parental-e-suspensao-do.html). A previsão legal da figura e a cominação expressa das sanções aplicáveis aos alienadores, contudo, dão maior eficácia à figura.

No caso em questão, a mãe deliberadamente sabotava os contatos entre a filha e o pai, evitando, inclusive, o exercício ao direito de visita. Com a comprovação da alienação parental, inclusive por laudo psicológico, determinou-se a inversão da guarda, que passa a ser exercida pelo pai, respeitando-se, em prol da própria formação da criança, os direitos de visita reconhecidos à mãe. Trata-se de medida adequada, que deve servir para conter a prática da alienação. Caso esta não cesse, poderá a mãe sofrer sanções ainda mais rigorosas, como a suspensão da autoridade parental.

Judiciário paulista reconhece união estável homoafetiva

2011-03-18T12:50:00.000-03:00

A Justiça de São Paulo reconheceu união estável homoafetiva entre dois homens, após a morte de um deles. O companheiro sobrevivente ajuizou ação declaratória de existência de união estável alegando que a convivência se deu entre 1974 até o óbito, ocorrido em 2008 (http://www.editoramagister.com).

De acordo com a ação, as partes mantiveram público e notório relacionamento homoafetivo durante mais de 30 anos, mantendo vida em comum de forma duradoura e contínua pelo mesmo período. Em 2008, um dos companheiros faleceu, não tendo deixado herdeiros.

Segundo a decisão do juiz Marcos Alexandre Santos Ambrogi, a união homoafetiva pode ser conceituada como a relação amorosa de pessoas do mesmo sexo, não se diferenciando, em sua natureza, de qualquer outra união estável. Para o julgador, “resta cristalina a existência desta união que não pode ser outra coisa que não estável, pouco importando inexistir diversidade de sexo, importando em clara necessidade da tutela jurídica para que se resguardem os direitos do autor. Neste sentido, há precedentes de nossos Tribunais”.

A decisão, como bem referiu o magistrado, encontra precedentes sempre mais sólidos nos tribunais brasileiros. Apesar da resistência do ordenamento à consolidação das uniões estáveis entre casais homoafetivos – resultado da exigência constitucional (art. 226, § 3º) e infraconstitucional (art. 1.723 do Código Civil) da diversidade de sexos –, a jurisprudência, ancorada noutros preceitos, como a dignidade da pessoa humana e o princípio da isonomia, vem estendendo a eles os mesmos direitos reconhecidos por lei aos companheiros que mantenham convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

A propósito, a questão está incluída na pauta do STJ, conforme nota editada pela página do Tribunal (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100884). A relatora, ministra Nancy Andrighi, votou pela possibilidade de reconhecimento da união estável homossexual, no que foi seguida por outros três ministros: João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão e Aldir Passarinho Junior. Dois ministros se manifestaram contrários à tese. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Raul Araújo. Restam os votos de quatro ministros para a conclusão do julgamento, mas o presidente da Seção só julga em caso de empate.

Segundo a relatora, as famílias pós-modernas adotam diversas formas além da tradicional, fundada no casamento e formada pelos genitores e prole, ou da monoparental, inclusive a união entre parceiros de sexo diverso que optam por não ter filhos. “Todas elas, caracterizadas pela ligação afetiva entre seus componentes, fazem jus ao status de família, como entidade a receber a devida proteção do Estado. Todavia, acaso a modalidade seja composta por duas pessoas do mesmo sexo, instala-se a celeuma jurídica, sustentada pela heteronormatividade dominante”, como sustentou. Por isso, segundo seu entendimento, “a ausência de previsão legal jamais pode servir de pretexto para decisões omissas, ou, ainda, calcadas em raciocínios preconceituosos, evitando, assim, que seja negado o direito à felicidade da pessoa humana”. Ainda segundo a ministra, “a negação aos casais homossexuais dos efeitos inerentes ao reconhecimento da união estável impossibilita a realização de dois dos objetivos fundamentais de nossa ordem jurídica, que é a erradicação da marginalização e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

O ministro João Otávio de Noronha, que acompanhou a relatora, afirmou não haver nenhuma proibição expressa às relações familiares homossexuais, o que garante sua proteção jurídica. Noronha destacou que os tribunais brasileiros sempre estiveram na vanguarda internacional em temas de Direito de Família, além do Legislativo. Ele citou como exemplo o reconhecimento dos direitos de “concubinas” em relacionamentos com “desquitados”. Para o ministro, a previsão constitucional de família como união entre “um homem e uma mulher” é uma proteção adicional, não uma vedação a outras formas de vínculo afetivo. “É preciso dar forma à sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos prevista no preâmbulo da Constituição”, afirmou o ministro. Segundo ele, não importa a causa – social, psicológica ou biológica, por exemplo – do afeto homossexual. “Ele é uma realidade: as pessoas não querem ser sós. O vínculo familiar homoafetivo não é ilícito, então qual o modelo que deve ser adotado para regular direitos dele decorrentes? A união estável é a melhor solução, diante da omissão legislativa”.

O ministro Sidnei Beneti e o desembargador convocado Vasco Della Giustina, que divergiram da relatora, afirmaram a impossibilidade de uma interpretação infraconstitucional ir contra dispositivo expresso da Constituição. Assim, a discussão sobre o tema ficaria a cargo do Legislativo e do Supremo Tribunal Federal. Para eles, a união homoafetiva só poderia gerar efeitos sob as regras da sociedade de fato, que exige a demonstração de esforço proporcional para a partilha do patrimônio. Tal posicionamento é o que vem sendo adotado pelo STJ desde 1998, e poderá ser revisto caso a maioria dos ministros acompanhe a relatora.

Qualquer que seja a decisão do STJ – espera-se que favorável ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas –, este é, conforme já dissemos (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2011/02/stj-definira-em-breve-o-regime-juridico.html), apenas o primeiro passo a ser dado nesta matéria. A pretensa equiparação das uniões homoafetivas às estáveis, se reconhecida, representará algum avanço, embora tímido. Na conjuntura atual, é possível perceber o enorme esforço hermenêutico que a medida exige – tudo para que, afinal, se consiga ultrapassar a exigência constitucional da dualidade de sexos para a constituição das uniões estáveis. Até que sobrevenha reforma constitucional, prevalecerá a disparidade de entendimentos que hoje marcam o tema, cabendo os tribunais quando muito, recorrer a instrumentos jurídicos que facultam a extensão dos benefícios próprios das uniões estáveis aos casais homoafetivos. Em especial, é cabível o recurso à analogia: precisamente porque as uniões homoafetivas não encontram amparo legal, cumpre recorrer àquele método para estender aos homossexuais os mesmos direitos reconhecidos aos companheiros.

A verdadeira luta, enfim, deve estar centrada na concessão, aos casais homoafetivos, do direito de contrair matrimônio. Se o que se pretende é realmente uma equiparação baseada nos princípios da isonomia e da proibição da discriminação, seria insuficiente atribuir aos homossexuais apenas o direito à constituição da união estável. A medida traria diversas vantagens: não apenas contribuiria para equiparar todas as relações afetivas, como também geraria diversas consequências práticas, em virtude da lamentável distinção, operada pelo Código Civil de 2002, quanto ao regime do casamento e da união estável, não obstante ambos tenham sido caracterizados constitucionalmente como entidades familiares. Os companheiros foram equivocadamente inseridos num patamar de inferioridade em relação aos cônjuges. Somente no âmbito sucessório é possível constatar a existência de inúmeros dispositivos que comprovam a indevida discriminação: enquanto a sucessão dos cônjuges se submete às regras constantes nos artigos 1.829 a 1.832, a dos companheiros fica sujeita aos ditames do artigo 1.790; o direito real de habitação a que alude o artigo 1.830, que assegura ao cônjuge sobrevivo um mínimo patrimonial capaz de resguardar uma existência digna, não se estende ao companheiro, ao menos em conformidade com a literalidade do dispositivo legal; finalmente, o artigo 1.845, ao arrolar os herdeiros necessários, determina que fazem jus à reserva legal da metade dos bens da herança do falecido apenas os descendentes, ascendentes e cônjuges, marginalizando os companheiros, que, a ser aplicado friamente o texto legal, podem ficar privados dos direitos sucessórios, passíveis de afastamento pela elaboração de um testamento que não os contemple.

Acompanharemos os próximos desdobramentos da discussão, sobretudo na expectativa da decisão definitiva a ser adotada pelo STJ.

Responsabilidade civil por uso não autorizado de imagem

2011-03-14T13:07:00.000-03:00

Recentemente, foram noticiados dois casos em que pessoas supostamente lesadas processaram a emissora Rede TV, em virtude do uso alegadamente não autorizado das suas imagens (fonte: http://www.editoramagister.com).

No primeiro, o IV Juizado Especial Cível do Rio condenou a Rede TV a indenizar em R$ 18 mil, a título de danos morais, a dentista Andrea de Paula Prado Oliveira Cavalcanti por ter exibido imagens suas não autorizadas no programa Pânico na TV. A moça, que estava na praia no momento da gravação, foi exposta em close e de corpo inteiro. Na cena em close, com recursos técnicos, o programa acrescentou um bigode à imagem do rosto de Andrea.

Segundo o juiz Brenno Mascarenhas, a conduta da emissora expôs a dentista ao ridículo, causando-lhe gravíssimo constrangimento que deve ser reparado, uma vez que ela não é pessoa pública ou dada à exposição da sua imagem.

“A impertinente conduta do réu é abusiva e ilegal. Com efeito, o réu violou a privacidade e a intimidade da autora, que são direitos protegidos pela Constituição do Brasil”, afirmou o juiz. Para o magistrado, o valor da condenação, que alcançou o limite máximo da alçada dos juizados, deve-se ao princípio da proporcionalidade.

No segundo caso, submetido ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, o pedido de reparação foi rejeitado. Segundo a decisão, o fato de uma pessoa aparecer como segurança em um programa que mostrava cônjuges traídos não denegriu a imagem do trabalhador, que estava ciente de que o programa seria exibido da forma como era gravado.

O Tribunal ressaltou que a situação é diferente daquela em que o empregado é contratado para determinada função e vê-se surpreendido pela aparição de sua imagem em canal de televisão. Frisou que, conforme foi narrado pelo trabalhador, ele desempenhava, desde sua contratação, a função de segurança em programa que certamente ia ao ar, nos moldes em que era gravado. Portanto, segundo o Regional, pode-se falar que houve autorização tácita e concordância com os termos do contrato de trabalho, nas condições oferecidas pela empregadora. Ademais, destacou-se que “o autor aparecia como segurança, e não como o cônjuge desafiado ou traído”, o que afasta a possibilidade de se caracterizar afronta à honra ou à imagem.

Comentamos: os casos relatados, embora coincidentemente digam respeito a supostas violações cometidas pela mesma emissora ao direito de imagem de duas pessoas, devem ser tratados de forma diversa.

No primeiro exemplo, as imagens da dentista foram captadas sorrateiramente, sem a sua anuência. Mais que isso, a emissora manipulou as cenas filmadas, submetendo a retratada ao ridículo, num programa veiculado em rede nacional. Na segunda hipótese, o empregado, autor da ação, teve sua imagem divulgada secundariamente num programa sobre infidelidade conjugal, já que não foi ele objeto da reportagem, tendo surgido sua imagem apenas de forma ocasional.

Em outras ocasiões, analisamos neste espaço questões concernentes à imagem e ao seu uso. A pedra de toque desses problemas se encontra no art. 20 do Código Civil, que assim dispõe: “salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

A lei, portanto, estabelece as balizas que permitem identificar quando há legitimidade ou abuso na divulgação da imagem. Sem autorização ou ausente o interesse público, não se pode livremente divulgar a imagem de uma pessoa. E é este o ponto central das duas situações aventadas: a presença ou não do consentimento para a exploração da imagem alheia.

No primeiro caso, as imagens foram divulgadas sem permissão da pessoa retratada. Neste caso, o direito de não se revelar deveria ter sido respeitado, pocuo importanto, na hipótese, que a filmagem tenha sido feita em ambiente público, uma vez que a autora da ação foi exposta em trajes de banho e mediante a manipulação das imagens de forma a provocar constrangimento.

Já na segunda situação, é possível entender que o empregado, uma vez ciente das condições de trabalho, consentiu, ainda que implicitamente, com a captação e divulgação ocasionais da sua imagem, como ocorreu no caso concreto. A exposição da gravação, nessas circunstâncias, não viola a imagem ou a honra do reclamante.

Em síntese, nos termos do art. 20 do Código Civil, a autorização para o uso da imagem de terceiros é um dos fatores que eliminam a ilicitude na sua divulgação. Apenas no primeiro caso houve irregularidade na transmissão televisiva e, portanto, somente nele se pode falar no direito à reparação pelos danos causados.

Proposta autoriza registro de condomínio como pessoa jurídica

2011-03-09T19:59:00.001-03:00

Em tramitação na Câmara, o Projeto de Lei 80/11 autoriza o registro dos condomínios como pessoas jurídicas de direito privado. A proposta altera o Código Civil (Lei 10.406/02) e a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73). De autoria do deputado Bernardo Santana de Vasconcellos (PR-MG), o projeto inclui na medida os condomínios existentes em desmembramentos e em loteamentos urbanos (http://www.editoramagister.com/).

O texto define como condomínio o conjunto de edificações caracterizado pela existência de partes exclusivas e de partes comuns, o que inclui tanto os condomínios verticais (prédios), quanto os horizontais (casas). A opção de se constituir como pessoa jurídica, conforme o projeto, somente poderá ser exercida por decisão de, no mínimo, 2/3 dos proprietários do condomínio.

Na avaliação do autor da proposta, ela será uma solução para inúmeras questões envolvendo a representação do condomínio, "especialmente em ações que envolvem a cobrança e a execução de cotas atrasadas, em razão de indefinições em torno de quem deveria figurar como autor: o condomínio representado pelo síndico ou o próprio síndico."

Para Vasconcellos, o reconhecimento da personalidade jurídica dos condomínios não acarretará ameaça aos interesses dos condôminos, uma vez que a assembleia condominial continuará decidindo soberanamente sobre a gestão coletiva, autorizando ou negando poderes ao síndico.

A proposta terá análise conclusiva das comissões de Desenvolvimento Urbano; e de Constituição e Justiça e de Cidadania (inclusive no mérito).

Comentamos: o projeto de lei apresentado, caso seja aprovado, passará a incluir o condomínio no rol das pessoas jurídicas de direito privado. De acordo com e legislação atual – nomeadamente o art. 44 do Código Civil – ao condomínio não foi atribuída (ao menos expressamente) personalidade jurídica, o que, segundo a maioria da doutrina, o insere no universo dos entes despersonalizados.

Entenda-se: ente despersonalizado é aquele que, embora não goze de personalidade jurídica, é dotado de capacidade processual. Em outros termos, não é pessoa, mas pode demandar e ser demandado. Tais entes são descritos pelo art. 12 do Código de Processo Civil e, excepcionalmente, podem atuar como autores ou réus em processos, embora não sejam pessoas jurídicas.

O regime dos entes despersonalizados, na verdade, enseja uma série de problemas, sobretudo em relação aos condomínios, que avançam para muito além da permissão legal e terminam por praticar atos jurídicos de caráter material (e não apenas processual, como faculta a lei), como a celebração de contratos. Assim, o que se tem, atualmente, é uma notória incongruência entre a teoria e a prática, já que os condomínios, nada obstante a suposta impossibilidade de praticarem atos de cunho não processual, acabam por fazê-lo, o que gera perplexidade: afinal, como justificar que um ente não dotado de personalidade jurídica titularize direitos e participe de relações jurídicas como se pessoa jurídica fosse?

Por isso, é correto proceder a uma mudança legislativa e caracterizar o condomínio como pessoa jurídica, o que finalmente justifica a sua atuação no mundo dos atos e negócios jurídicos materiais.

É certo que já se vinha defendendo, com bons argumentos, que o condomínio poderia ser considerado pessoa jurídica, apesar da omissão legal. A propósito, os enunciados 90 e 144, da I e III Jornadas de Direito Civil, respectivamente, enunciavam que “a relação das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva” e que “deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. Apesar dos esforços doutrinários, a mudança legislativa vem em bom tempo, para sepultar as controvérsias sobre a natureza jurídica dos condomínios.

Seguradora deve indenizar pais de nascituro morto em acidente de trânsito

2011-02-28T11:06:00.001-03:00

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça determinou, por maioria, o pagamento de indenização pelo Seguro DPVAT (Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre) aos pais de um nascituro morto em um acidente de trânsito. A mãe, grávida de uma menina, conduzia uma bicicleta em via pública quando se envolveu em um acidente com um veículo automotor. A filha faleceu quatro dias depois, ainda no ventre materno (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100683).

No voto-vista, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino ponderou que o cerne da discussão jurídica situa-se em estabelecer se o caso se enquadra na expressão “indenizações por morte”, do artigo 3º da Lei n. 6.194/1974, que definiu com mais precisão os danos pessoais a serem cobertos pelo seguro. Consta no dispositivo: “Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no artigo 2º desta lei compreendem as indenizações por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares (...)”.

Segundo o ministro, a interpretação mais razoável da lei, centrada na proteção dos direitos fundamentais, “é no sentido de que o conceito de ‘dano-morte’, como modalidade de ‘danos pessoais’, não se restringe ao óbito da pessoa natural, dotada de personalidade jurídica, mas alcança, igualmente, a pessoa já formada, plenamente apta à vida extrauterina, que, embora ainda não nascida, por uma fatalidade, acabara vendo sua existência abreviada em acidente automobilístico”.

Com 35 semanas de vida intrauterina, nono mês de gestação, o ministro concluiu, com base em conceitos científicos, que a menina era plenamente hábil à vida pós-uterina, autônoma e intrinsecamente dotada de individualidade genética, emocional e sentimental. Sanseverino afirmou ainda que não vê espaço “para se diferenciar o filho nascido daquele plenamente formado, mas ainda no útero da mãe, para fins da pretendida indenização”.

O ministro entendeu que os pais da vítima seriam beneficiários da indenização, não herdeiros. Acompanharam o voto do ministro Paulo de Tarso Sanseverino a ministra Nancy Andrighi, o ministro Sidnei Beneti e o desembargador convocado Vasco Della Giustina. Ficou vencido o ministro Massami Uyeda, relator original do recurso.

Comentamos: a questão, agora resolvida pelo STJ, encontra precedentes nos tribunais estaduais. Neste espaço, já lançamos luzes sobre dois julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que, em ambas as oportunidades, reconheceu o direito ao recebimento de indenização do seguro DPVAT pela morte de nascituro.

O debate ganha interesse por envolver a caracterização da condição jurídica do nascituro. Noutros termos, discute-se se cabe reconhecer o nascituro como ente dotado de personalidade jurídica.

Como já defendemos (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2009/06/indenizacao-decorrente-de-seguro-deve.html), a resolução do problema passa pela análise do conteúdo do art. 2º do Código Civil, que estabelece que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. O dispositivo em apreço parece encerrar uma contradição em seus próprios termos: de início, aparenta reconhecer que a personalidade é adquirida a partir do nascimento com vida, mas, na sequência, enuncia que os nascituros (seres não nascidos, mas já concebidos) têm direitos assegurados desde a concepção.

Analisando-as as questões com a devida cautela, vê-se que o nascituro possui direitos que não podem estar condicionados ao nascimento. Quanto aos direitos patrimoniais, é defensável que se diga que são eles condicionados ao nascimento com vida, embora se possa objetar, por outro lado, que, na verdade, o nascituro já os tem desde a concepção, vindo a perdê-los se nascer sem vida (tendo-se, aí, portanto, uma condição resolutiva, e não suspensiva). Há, contudo, os direitos extrapatrimoniais, como o direito à vida e à integridade física. Em relação a estes, é obviamente descabido aguardar o nascimento com vida para deferi-los ao nascituro. Não fosse assim, a lei não o resguardaria quanto à assistência pré-natal ou ao direito ao nascimento sadio (como fazem os arts. 7º e 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069/90 – e também as disposições da Lei n. 11.804/2008, que cuida dos denominados alimentos gravídicos, isto é, os alimentos devidos durante a gestação), nem tampouco vedaria, como regra, o aborto, como também não lhe permitiria o pleito de alimentos (os denominados alimentos gravídicos). Se o nascituro tem direitos, só pode ser dotado de personalidade, sendo imprestável a idéia de direitos sem sujeito, eventualmente invocada para justificar a despersonalização do nascituro.

A propósito, um dos referidos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça gaúcho determinou que “nascituro é pessoa. Sendo assim, cumpre lhe atribuir o status de segurado do DPVAT, já que a lei que regula o seguro obrigatório tutela a pessoa, consoante se depreende do disposto no artigo 20, “l” do Decreto-Lei nº 73/66”.

A decisão do STJ, quanto a este aspecto, não foi tão longe. Na verdade, ao estabelecer que “o conceito de ‘dano-morte’ não se restringe ao óbito da pessoa natural, dotada de personalidade jurídica, mas alcança, igualmente, a pessoa já formada, plenamente apta à vida extrauterina”, o acórdão emanado do STJ termina por abraçar a teoria natalista, que defende a concessão de personalidade jurídica apenas após o nascimento com vida.

Conclui-se, portanto, que embora as decisões aqui destacadas tenham deferido o pedido de indenização por morte de nascituro, ainda persiste a discussão sobre a sua condição jurídica, já que, pelo teor do acórdão proferido pelo STJ, é possível constatar a resistência à adoção da denominada teoria concepcionista, que reconhece que o nascituro, desde a concepção, goza de personalidade jurídica.

Novo artigo publicado na Revista Del Rey Jurídica

2011-02-26T09:24:00.002-03:00

Prezados leitores,

Informo que foi publicado um artigo que escrevi na nova edição da revista Del Rey Jurídica. Eis os dados da publicação:

GODINHO, Adriano Marteleto. “A justiça do contrato e o combate à onerosidade excessiva”. Revista Del Rey Jurídica, a. XII, n. 24. Belo Horizonte, dezembro de 2010, p. 34-35.

Aos que vivem em Belo Horizonte, os exemplares da revista são distribuídos gratuitamente em qualquer das filiais da Livraria Del Rey.

STJ define: não é possível a existência de duas uniões estáveis paralelas

2011-02-23T10:46:00.000-03:00

Nota divulgada no portal do Superior Tribunal de Justiça informa que, em decisão unânime, a 4ª Turma considerou ser impossível a existência de duas uniões estáveis paralelas. Para os ministros do colegiado, a não admissibilidade acontece porque a lei exige como um dos requisitos fundamentais para o reconhecimento da união estável o dever de fidelidade, incentivando, no mais, a conversão da união em casamento (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100869).

O caso em questão envolve um funcionário público aposentado e duas mulheres com as quais manteve relacionamento até a sua morte, em 2000. Uma delas ajuizou ação declaratória de reconhecimento de união estável, por ter convivido com ele a partir de 1990, e chegou a receber seguro de vida pela morte do companheiro, mas a outra também ingressou na Justiça pedindo não só o reconhecimento da união estável, como também o ressarcimento de danos materiais e extrapatrimoniais devidos pelos herdeiros. De acordo com o processo, a segunda pretensa companheira conheceu o falecido em agosto de 1991, e em meados de 1996 teria surgido o desejo de convivência na mesma residência, com a intenção de constituir família.

Em seu voto-vista, o ministro Raul Araújo destacou que, ausente a fidelidade, conferir direitos próprios de um instituto a uma espécie de relacionamento que o legislador não regulou não só contraria frontalmente a lei, como parece ultrapassar a competência confiada e atribuída ao Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito.

Entretanto, o ministro afirmou que não significa negar que essas espécies de relacionamento se multiplicam na sociedade atual, nem lhes deixar completamente sem amparo. “Porém”, assinalou o ministro Raul Araújo, “isso deve ser feito dentro dos limites da legalidade, como por exemplo reconhecer a existência de uma sociedade de fato, determinando a partilha dos bens deixados pelo falecido, desde que demonstrado, em processo específico, o esforço comum em adquiri-los”.

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, já tinha apontado, em seu voto, que o ordenamento jurídico brasileiro apenas reconhece as várias qualidades de uniões no que concerne às diversas formas de família, mas não do ponto de vista quantitativo, do número de uniões. O ministro Salomão esclareceu, ainda, que não é somente emprestando ao direito “velho” uma roupagem de “moderno” que tal valor social estará protegido, senão mediante reformas legislativas. Ressaltou não vislumbrar, ao menos ainda, haver tutela jurídica de relações afetivas múltiplas.

Comentamos: em 19 de setembro de 2010, este mesmo caso já havia sido analisado neste espaço (vide http://adrianogodinho.blogspot.com/2010/09/da-impossibilidade-de-unioes-estaveis.html). Naquela ocasião, já havíamos manifestado entendimento contrário ao reconhecimento de duas uniões estáveis paralelas, conclusão a que também chegou a 4ª Turma do STJ – e que já foi adotada também pela 3ª Turma, no julgamento do Recurso Especial n. 1.157.273-RN (vide comentários em http://adrianogodinho.blogspot.com/2010/06/stj-nao-reconhece-duplicidade-de-uniao.html).

Vale, assim, repisar o que se afirmou anteriormente: o primeiro aspecto a ser analisado, para que seja possível averiguar se são admissíveis duas uniões estáveis concomitantes, deve ser a verificação dos pressupostos legais para a caracterização do instituto. A figura da união estável, prevista pelo art. 226, § 3º da Constituição da República, também restou consagrada no art. 1.723 do Código Civil, que cuida de enunciar tais pressupostos: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Vê-se, portanto, que a configuração da união estável depende da conjuntura de certos fatores: a diversidade de sexos (apesar de toda a controvérsia envolvendo as uniões homoafetivas), a convivência pública, contínua e duradoura do casal, e o objetivo de constituir família. Acrescente-se a isso a regra contida no art. 1.724 do Código Civil, que impõe aos companheiros o dever de lealdade, e tem-se a conclusão de que, a exemplo do casamento, não podem ocorrer duas uniões estáveis simultaneamente – o que, aliás, descaracterizaria o compromisso familiar relativo ao “ânimo de constituir família” exigido por lei.

Por isso, nos casos em que uma pessoa convive com duas outras, não se pode, a rigor, falar na concomitância de uniões estáveis, podendo-se afirmar que ambos os relacionamentos caracterizam mero concubinato, sendo impossível, em tais casos, conferir às concubinas os direitos próprios da união estável.

A única exceção à regra apontada – e que vem merecendo o devido reconhecimento doutrinário – diz respeito à denominada união estável putativa, que pode ocorrer nos casos em que o convivente desconhece o fator de impedimento para a constituição da união estável. É o que se passa, por exemplo, nos casos em que o convivente, supondo manter autêntica união estável com seu parceiro, desconhece o fato de ele ser casado. Nessas circunstâncias, para preservar a boa-fé do convivente levado a engano, pode-se estender a ele a condição de companheiro, com a consequente concessão de todos os direitos próprios da união estável, inclusive os sucessórios.

Para além da exceção calcada na união estável putativa, não se concebe outra hipótese em que dois ou mais relacionamentos paralelos sejam reconhecidos como uma espécie de “união estável plúrima”. Não se nega o papel, legado aos juristas, de buscar o progresso das instituições jurídicas, mas não parece ser cabível defender, em sentido manifestamente contrário aos termos da lei, que no caso em apreço ambas as relações configurem união estável, salvo se restar demonstrado nos autos que as supostas companheiras desconheciam a dupla relação afetiva mantida pelo falecido, o que daria margem à alegação da putatividade. Não sendo o caso, torna-se impossível aderir ao posicionamento adotado pelo Tribunal gaúcho, sob pena, inclusive, de se abrir indesejável precedente contra o dever de fidelidade que norteia a constituição das entidades familiares reconhecidas no ordenamento brasileiro.

Abriu-se, porém, a possibilidade de se reconhecer efeitos jurídicos nos casos de convivência simultânea com dois ou mais parceiros. Embora não se possa caracterizar tais relações como estáveis, o ministro Raul Araújo registrou a hipótese de se reconhecer a existência de uma ou mais sociedades de fato entre os casais, o que permitiria a partilha dos bens, desde que se demonstre, em processo específico, o esforço comum em adquiri-los. A tese, que não é nova (antes do seu reconhecimento legal, as uniões estáveis foram, durante longo período, equiparadas às sociedades de fato), permite que das convivências recíprocas, apesar de não ensejarem o nascedouro de entidades familiares, surjam efeitos patrimoniais, tal como ocorreria com uma sociedade. A diferença, nesse caso, é que a questão é deslocada para o direito das obrigações, mediante a aplicação da regra segundo a qual é ilícito locupletar-se à custa alheia. Assim, se o interessado puder provar que contribuiu para a formação do patrimônio do seu convivente, poderá reclamar a sua partilha.

STJ definirá em breve o regime jurídico das uniões homoafetivas

2011-02-21T10:06:00.000-03:00

O reconhecimento da união homoafetiva com os mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher foi defendido pela ministra Nancy Andrighi, ao iniciar na 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça o julgamento de um recurso especial. “O afeto homossexual saiu da clausura”, disse a ministra ao final de seu voto. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Sidnei Beneti. Segundo a relatora, esta é a primeira vez em que o STJ vai firmar uma posição ampla e de mérito sobre os direitos relativos à união homoafetiva. Em processos anteriores, o Tribunal já reconheceu direitos específicos, como em relação à adoção de crianças, benefícios previdenciários e cobertura de planos de saúde (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100691).

Há, na pauta do STJ, dois julgamentos que abrirão precedentes na Corte.

1 - O primeiro processo diz respeito a duas mulheres que conviveram em relação estável de 1996 a 2003, quando uma delas morreu em consequência de complicações após um transplante de pulmão. Segundo os autos, durante o período de convivência, o patrimônio registrado em nome da falecida foi aumentado, com o acréscimo de uma chácara e de parte dos direitos sobre um apartamento. Após a morte, os familiares da falceida pediram a partilha dos bens entre eles, pretendendo a exclusão da companheira.

A companheira sobrevivente vem lutando, desde então, para garantir a meação do patrimônio, que, segundo diz, foi constituído conjuntamente. O Tribunal de Justiça do Paraná reconheceu a sociedade de fato entre as duas, mas considerou quea interessada não conseguiu demonstrar sua participação no esforço comum para a formação do patrimônio, razão pela qual não reconheceu seus direitos sobre os bens.

Para a ministra Nancy Andrighi, no entanto, a prova do esforço comum não deve ser exigida, pois “é algo que se presume”, tanto quanto no caso da união entre heterossexuais. Ela afirmou que, à falta de leis que regulamentem os direitos dos homossexuais, deve-se recorrer à analogia, aplicando as mesmas regras válidas para a união estável.

De acordo com a relatora, desde que a relação afetiva seja estável e pública e tenha o objetivo de constituir família – como se exige para a caracterização da união estável –, negar à união de homossexuais as proteções do direito de família e seus reflexos patrimoniais seria uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana e a dois objetivos fundamentais estabelecidos pela Constituição: a erradicação da marginalização e a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de preconceito.

O voto da ministra Nancy Andrighi – aplicando por analogia o instituto da união estável para reconhecer os direitos sobre os bens adquiridos a título oneroso durante o relacionamento – foi seguido, no aspecto patrimonial, pelo ministro Massami Uyeda. Faltam votar os ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino e o desembargador convocado Vasco Della Giustina.

2 - Já o segundo caso envolve dois homens que teriam vivido em “união estável” entre 1993 e 2004, período em que foram adquiridos diversos bens móveis e imóveis, sempre em nome de um deles. Com o fim do relacionamento, o autor pediu a partilha do patrimônio e a fixação de alimentos, esta última em razão da dependência econômica existente enquanto na constância da união (http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100836).

O juiz inicial reconheceu a união estável e determinou a partilha dos bens adquiridos durante a convivência, além de fixar alimentos no valor de R$ 1 mil até a efetivação da divisão. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), porém, afastou a obrigação de pagar alimentos, mas manteve a sentença quanto ao restante. Para o TJRS, os alimentos não seriam cabíveis, em razão da pouca idade do autor e sua aptidão para o trabalho. Mas o tribunal local não negou a competência da Vara de Família para o caso, a qual efetivamente reconheceu a existência de união estável, e não de sociedade de fato, na convivência por mais de dez anos do casal homossexual.

O TJRS entendeu que “a união homoafetiva é fato social que se perpetua no tempo, não se podendo admitir a exclusão do abrigamento legal, impondo prevalecer a relação de afeto exteriorizada ao efeito de efetiva constituição de família, sob pena de afronta ao direito pessoal individual à vida, com violação dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana”.

“Diante da prova contida nos autos, mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre as partes, já que entre os litigantes existiu por mais de dez anos forte relação de afeto com sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more uxoria, pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência econômica, sendo a partilha dos bens mera consequência”, concluiu a decisão do TJRS.

Comentamos: a pretensa equiparação das uniões homoafetivas às estáveis, se reconhecida, representará algum avanço, embora ainda tímido. Na conjuntura atual, é possível perceber o enorme esforço hermenêutico que a medida exige – tudo para que, afinal, se consiga ultrapassar a exigência constitucional da dualidade de sexos para a constituição das uniões estáveis. Como já dissemos, até que sobrevenha reforma constitucional, prevalecerá a disparidade de entendimentos que hoje marcam o tema, cabendo os tribunais quando muito, recorrer a instrumentos jurídicos que facultam a extensão dos benefícios próprios das uniões estáveis aos casais homoafetivos. Em especial, é cabível o recurso à analogia, referida no próprio voto: precisamente porque as uniões homoafetivas não encontram amparo legal, cumpre recorrer àquele método para estender aos homossexuais os mesmos direitos reconhecidos aos companheiros. Para que se dê a equiparação, é possível invocar os preceitos constitucionais da isonomia e da proibição da discriminação, o que não permitiria dar soluções diversas a situações idênticas no plano dos fatos.

A verdadeira luta, enfim, deve estar centrada na concessão, aos casais homoafetivos, do direito de contrair matrimônio. Se o que se pretende é realmente uma equiparação baseada nos princípios da isonomia e da proibição da discriminação, seria insuficiente atribuir aos homossexuais apenas o direito à constituição da união estável.

A verdadeira reforma, portanto, passa pelo reconhecimento de que também o instituto do casamento passa a ser escolha dos homoafetivos. A medida traria diversas vantagens: não apenas contribuiria para equiparar todas as relações afetivas (a exemplo do que já ocorre na Argentina, por exemplo), como também geraria diversas consequências práticas, em virtude da lamentável distinção, operada pelo Código Civil de 2002, quanto ao regime do casamento e da união estável, não obstante ambos tenham sido caracterizados constitucionalmente como entidades familiares. Os companheiros foram equivocadamente inseridos num patamar de inferioridade em relação aos cônjuges. Somente no âmbito sucessório é possível constatar a existência de inúmeros dispositivos que comprovam a indevida discriminação: enquanto a sucessão dos cônjuges se submete às regras constantes nos artigos 1.829 a 1.832, a dos companheiros fica sujeita aos ditames do artigo 1.790; o direito real de habitação a que alude o artigo 1.830, que assegura ao cônjuge sobrevivo um mínimo patrimonial capaz de resguardar uma existência digna, não se estende ao companheiro, ao menos em conformidade com a literalidade do dispositivo legal; finalmente, o artigo 1.845, ao arrolar os herdeiros necessários, determina que fazem jus à reserva legal da metade dos bens da herança do falecido apenas os descendentes, ascendentes e cônjuges, marginalizando os companheiros, que, a ser aplicado friamente o texto legal, podem ficar privados dos direitos sucessórios, passíveis de afastamento pela elaboração de um testamento que não os contemple.

Por isso, ainda que o STJ cuide de equiparar as uniões homoafetivas às estáveis, este será apenas mais um passo rumo à concretização do princípio da igualdade no âmbito das famílias.

Novos comentários sobre as questões do Exame 2010/3 da OAB

2011-02-15T12:21:00.000-02:00

Seguem os comentários sobre as derradeiras questões de Direito Civil cobradas no Exame de Ordem 2010/3, na sequência contida no caderno tipo 1 (branco).

- Questão 14: Danilo celebrou contrato por instrumento particular com Sandro, por meio do qual aquele prometera que seu irmão, Reinaldo, famoso cantor popular, concederia uma entrevista exclusiva ao programa de rádio apresentado por Sandro, no domingo seguinte. Em contrapartida, caberia a Sandro efetuar o pagamento a Danilo de certa soma em dinheiro. Todavia, chegada a hora do programa, Reinaldo não compareceu à rádio. Dias depois, Danilo procurou Sandro, a fim de cobrar a quantia contratualmente prevista, ao argumento de que, embora não tenha obtido êxito, envidara todos os esforços no sentido de convencer o seu irmão a comparecer.
A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Sandro:

Comentários: a questão cuida do fenômeno da promessa de fato de terceiro, uma vez que Danilo se comprometeu a obter de Reinaldo, seu irmão, a concessão de uma entrevista. A matéria é disciplinada por duas disposições do Código Civil:

“Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar (...)”.

“Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação”.

A lógica da promessa de fato de terceiro é simples: todo aquele que se compromete por uma prestação de outrem, que não seja cumprida, responde pelas perdas e danos em relação à pessoa a quem a promessa foi dirigida. A obrigação do promitente é de resultado, não de meio. Isso significa que pouco importa que o promitente tenha envidado seus melhores esforços no sentido de obter a prestação prometida; o promitente, sob pena de arcar com as reparações pelos danos provocados, deve obter a execução do fato prometido.

Como Reinaldo não chegou a se comprometer pessoalmente, o único responsável é Danilo, que fica obrigado a pagar a Sandro as indenizações cabíveis.

Pelo exposto, a alternativa correta é a letra A: “não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de resultado, sendo, ainda, autorizado a Sandro obter ressarcimento por perdas e danos de Danilo”.

- Questão 15: Félix e Joaquim são proprietários de casas vizinhas há cinco anos e, de comum acordo, haviam regularmente delimitado as suas propriedades pela instalação de uma singela cerca viva. Recentemente, Félix adquiriu um cachorro e, por essa razão, o seu vizinho, Joaquim, solicitou-lhe que substituísse a cerca viva por um tapume que impedisse a entrada do cachorro em sua propriedade. Surpreso, Félix negou-se a atender ao pedido do vizinho, argumentando que o seu cachorro era adestrado e inofensivo e, por isso, jamais lhe causaria qualquer dano.
Com base na situação narrada, é correto afirmar que Joaquim:

Comentários: a questão encontra resposta nas disposições que regem os direitos de vizinhança (arts. 1.277 e seguintes do Código Civil). Entre elas, há uma seção especificamente destinada a regulamentar os limites entre prédios (arts. 1.297 e 1.298).

A resposta para a questão passa pela análise do art. 1.297, § 3º do Código Civil, cuja redação é a seguinte:

“Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
§ 3o A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas”.

O caput do dispositivo enuncia a regra geral: as despesas relativas à construção e manutenção das divisas entre dois imóveis devem, de início, ser repartidas entre os confinantes. Ocorre que o § 3º estabelece uma regra específica: se o objetivo é o de impedir a passagem de animais de pequeno porte, como o cão pertencente a Félix, cabe ao proprietário que provocou a necessidade de construir o tapume especial a obrigação de arcar sozinho com as correspondentes despesas.

Portanto, é correta a letra B: “poderá exigir que Félix instale o tapume, a fim de evitar que o cachorro ingresse em sua propriedade, cabendo a Félix arcar integralmente com as despesas de instalação”.

- Questão 16: Em relação aos alimentos, assinale a alternativa correta.

Vale analisar cada uma das assertivas, que seguem com os comentários.

a) Eles não servem apenas para garantir as necessidades básicas do alimentando, mas também para preservar a condição social de quem os pleiteia.

Esta é a alternativa correta. Em sentido amplo, os alimentos abrangem as verbas necessárias para prover ao alimentado não apenas as condições básicas de sobrevivência. É o que determina o art. 1.694 do Código Civil: “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.

b) No atual Código Civil, o cônjuge eventualmente declarado culpado pela separação não sofre qualquer restrição em seu direito de pedir alimentos ao outro cônjuge.

A assertiva é desmentida pelo teor do art. 1.704 do Código Civil, cujo parágrafo único determina que “se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”. Trata-se de um efeito ainda remanescente da noção da culpa no âmbito matrimonial. O cônjuge tido como culpado pela separação do casal somente poderá pedir alimentos nas condições previstas em lei, e ainda assim fará jus apenas ao que for estritamente necessário para a sua mantença, excluindo-se gastos com educação, lazer e outros.

c) A obrigação alimentar possui como característica básica ser irrenunciável, não poder ser restituída ou compensável e ser intransmissível.

Os alimentos são, como se contém no enunciado, irrenunciáveis e impassíveis de compensação, nos termos do art. 1.707 do Código Civil: “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.

O aspecto equivocado do enunciado fica por conta da afirmação de que a obrigação de prestar alimentos é intransmissível, pois, segundo determina o art. 1.700 do Código Civil, “a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”.

d) A possibilidade de os filhos maiores pedirem alimentos aos pais continua a existir após se atingir a maioridade, em razão da continuação do poder familiar que esses exercem sobre os filhos necessitados.

Em relação aos filhos menores e incapazes, a obrigação de prestar alimentos decorre do dever de sustento, guarda e educação a que aludem os arts. 1.566, IV e 1.634 do Código Civil.

Já em relação aos filhos maiores, o art. 1.635, III prescreve o fim do poder familiar tão logo seja atingida a maioridade, aos 18 anos completos (art. 5º do Código Civil). Assim, embora em alguns casos os alimentos possam continuar sendo devidos, sobretudo para os maiores universitários, a alternativa é incorreta por afirmar que o poder familiar subsiste após a maioridade.

É correta, enfim, a letra A.

- Questão 17: João deverá entregar quatro cavalos da raça X ou quatro éguas da raça X a José. O credor, no momento do adimplemento da obrigação, exige a entrega de dois cavalos da raça X e de duas éguas da raça X.
Nesse caso, é correto afirmar que as prestações:

Comentários: a questão se refere às denominadas obrigações alternativas, previstas pelos arts. 252 e 256 do Código Civil.

Em sua essência, as obrigações alternativas estabelecem uma opção, em regra, favorável ao devedor, que pode se tornar adimplente pela escolha de uma ou outra prestação. Ao credor, entretanto, não se defere o poder de exigir o adimplemento parcial e conjunto de ambas as prestações, ainda quando a prerrogativa da escolha recaia inicialmente sobre ele.

As prestações, no caso das obrigações alternativas, são independentes entre si. Ao devedor, como regra, ou ao credor, se o título assim estabelecer, caberá optar por uma ou outra. Esta escolha, denominada concentração, implica a opção por uma das prestações, que deve então ser cumprida.

É possível afirmar que as obrigações alternativas são inconciliáveis, sendo indivisível a escolha, pelos termos do § 1º do art. 252 do Código Civil: “não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra”. À parte a quem se defere o direito de escolher não se defere a prerrogativa de optar cumulativamente por ambas as prestações, ainda que em parte. Ou opta por uma ou por outra prestação, já que as opções estão devidamente individualizadas no momento em que o contrato é celebrado.

É correta, portanto, a letra A: “alternativas são inconciliáveis, havendo indivisibilidade quanto à escolha”.

- Questão 18: Sônia, maior e capaz, decide doar, por instrumento particular, certa quantia em dinheiro em favor se seu sobrinho, Fernando, maior e capaz, caso ele venha a se casar com Leila. Sônia faz constar, ainda, cláusula de irrevogabilidade da doação por eventual ingratidão de seu sobrinho. Fernando, por sua vez, aceita formalmente a doação e, poucos meses depois, casa-se com Leila, conforme estipulado. No dia seguinte ao casamento, ao procurar sua tia para receber a quantia estabelecida, Fernando deflagra uma discussão com Sônia e lhe dirige grave ofensa física.
A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Fernando:

Comentários: em primeiro lugar, não há qualquer vício de ordem formal no contrato em apreço, porquanto o art. 541 do Código Civil assim prevê: “a doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular”.

A questão versa sobre uma promessa de doação, condicionada a um evento futuro e incerto: o casamento de Fernando (art. 121 do Código Civil). A condição se concretiza, mas, no momento da entrega dos valores, o donatário agride fisicamente a doadora. Resta saber se a doação pode ser revogada.

Segundo decorre do art. 555 do Código Civil, “a doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo”. Na sequência, o art. 557 cuida de enunciar quando podem ser revogadas por ingratidão as doações. Entre as hipóteses contempladas, destaca-se a contida no inciso II, que diz respeito ao cometimento de ofensa física contra o doador.

Assim, em tese, seria possível revogar a doação, não fosse pela proibição excepcional contida no art. 564, IV do Código Civil, que determina a irrevogabilidade, por ingratidão, das doações feitas para determinado casamento, como ocorreu no caso apresentado.

Compete afirmar, finalmente, que a cláusula de irrevogabilidade aposta no negócio é nula, nos termos do art. 556 do Código Civil: “não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário”. Assim, a revogação da doação deixa de subsistir não em virtude da cláusula, que não opera efeitos, mas em função de se tratar de doação feita para determinado casamento.

A alternativa correta é a letra D: “deve receber a quantia em dinheiro, em razão de ter se casado com Leila e independentemente de ter dirigido grave ofensa física a Sônia”.

Comentários sobre as questões do Exame 2010/3 da OAB

2011-02-14T21:58:00.001-02:00

Seguem os comentários sobre as questões de Direito Civil cobradas no Exame de Ordem realizado ontem, 13/02/2011. A ordem das questões e as respectivas respostas são baseadas no caderno tipo 1 (branco).

Como foram cobradas 10 questões sobre a matéria, faremos hoje a análise das 5 primeiras, deixando as demais para posteriores comentários.

- Questão 9: Maria celebrou contrato de compra e venda do carro da marca X com Pedro, pagando um sinal de R$ 10.000,00. No dia da entrega do veículo, a garagem de Pedro foi invadida por bandidos, que furtaram o referido carro.
A respeito da situação narrada, assinale a alternativa correta.

Comentários: a questão versa sobre um contrato de compra e venda, que estabeleceu, em relação a Pedro, uma obrigação de dar coisa certa. Sobre o assunto, o art. 234 do Código Civil assim estipula: “Se, no caso do artigo antecedente (nota: que se refere à obrigação de dar coisa certa), a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes”.

Além disso, há que ter em conta a determinação contida no art. 492, também do Código Civil: “Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador”.

Sendo assim, a tradição, isto é, a entrega do objeto, é o marco da responsabilidade no âmbito da compra e venda. Antes dela, o vendedor responde pelo objeto. Se ele se perde em virtude de furto, ou seja, de evento fortuito, a solução legal é a resolução contratual, sem obrigação para qualquer das partes. Evidentemente, caberá ao vendedor restituir o que já recebeu, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 844 do Código Civil.

Por isso, a alternativa correta é a letra A: “Haverá resolução do contrato pela falta superveniente do objeto, sendo restituído o valor já pago por Maria”.

- Questão 10: Mathias, solteiro e capaz, com 65 anos de idade, e Tânia, solteira e capaz, com 60 anos de idade, conheceram-se há um ano e, agora, pretendem se casar.
A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Mathias e Tânia:

Comentários: a questão versa sobre o regime de bens do casamento. Em 2010, houve uma reforma no art. 1.641 do Código Civil, que elenca os casos em que o regime será o da separação obrigatória de bens. Pela redação anterior, os maiores de 60 anos estariam sujeitos à separação obrigatória; entretanto, com a reforma operada pela Lei n. 12.344/2010, apenas os maiores de 70 anos devem se curvar à restrição. Tendo os cônjuges 60 e 65 anos, podem optar livremente por qualquer dos regimes de bens previstos em lei.

Por isso, é correta a letra C: “poderão optar livremente dentre os regimes de bens previstos em lei, devendo celebrar pacto antenupcial somente se escolherem regime diverso da comunhão parcial de bens”.

- Questão 11: Josefina e José, casados pelo regime da comunhão universal de bens, tiveram três filhos: Mário, Mauro e Moacir. Mário teve dois filhos: Paulo e Pedro. Mauro teve três filhos: Breno, Bruno e Brian. Moacir teve duas filhas: Isolda e Isabel. Em um acidente automobilístico, morreram Mário e Mauro. José, muito triste com a perda dos filhos, faleceu logo em seguida, deixando um patrimônio de R$ 900.000,00. Nesse caso hipotético, como ficaria a divisão do monte?

Comentários: a questão se resolve, inicialmente, pela aplicação dos arts. 1.829 e seguintes do Código Civil. Josefina e José eram casados pelo regime da comunhão universal de bens, o que significa, segundo os termos do art. 1.829, I, que Josefina é meeira, mas não herdeira dos bens de José. Ela fica com a metade do monte: R$ 450.000,00.

Quanto ao restante, a ser dividido exclusivamente pelos descendentes, cumpre observar as regras da representação, fenômeno previsto pelos arts. 1.851 a 1.856 do Código Civil. Por ele, a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Assim, Moacir, como o único filho vivo, herda 1/3 dos R$ 450.000,00 remanescentes, ou seja, R$ 150.000,00. Já os filhos dos herdeiros pré-mortos (Mário e Mauro), netos de José, herdam a parte que tocaria aos seus pais, se vivos estivessem. Os dois filhos de Mário recebem também a terça parte da herança, já decotada, repita-se, a meação, pertencente à viúva. Ficam, pois, com R$ 75.000,00 cada um. O último terço da herança fica, em partes iguais, para os três filhos de Mauro, que recebem R$ 50.000,00 cada.

Assim, é correta a letra D: “Josefina receberia R$ 450.000,00. Paulo e Pedro receberiam cada um R$ 75.000,00. Breno, Bruno e Brian receberiam cada um R$ 50.000,00. Moacir receberia R$ 150.000,00”.

- Questão 12: Ricardo, buscando evitar um atropelamento, realiza uma manobra e atinge o muro de uma casa, causando um grave prejuízo.
Em relação à situação acima, é correto afirmar que Ricardo:

Comentários: trata-se de questão sobre o instituto da responsabilidade civil.

Embora o motorista tenha agido em estado de necessidade, uma vez que ocorreu “a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”, nos termos do art. 188, II do Código Civil, a lei imputa a ele o dever de reparar os danos. Basta analisar o teor dos arts. 929 e 930 do mesmo Código:

"Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram".

"Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado".

Chega a ser criticável o texto legal, já que o autor do dano, para evitar um mal maior (o atropelamento), efetua manobra que termina por causar outro dano, de menor vulto. Apesar do heroísmo do ato, a lei determina que o motorista, no caso em apreço, deva reparar o dano, podendo, quando muito, se voltar regressivamente contra o verdadeiro culpado, para exigir o reembolso do que pagou.

Assim, é correta a letra B: “responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em estado de necessidade”.

- Questão 13: João foi registrado ao nascer com o gênero masculino. Em 2008, aos 18 anos, fez cirurgia para correção de anomalia genética e teve seu registro retificado para o gênero feminino, conforme sentença judicial. No registro não constou textualmente a indicação de retificação, apenas foi lavrado um novo termo, passando a adotar o nome de Joana. Em julho de 2010, casou-se com Antônio, homem religioso e de família tradicional interiorana, que conheceu em janeiro de 2010, por quem teve uma paixão fulminante e correspondida. Joana omitiu sua história registral por medo de não ser aceita e perdê-lo. Em dezembro de 2010, na noite de Natal, a tia de Joana revela a Antônio a verdade sobre o registro de Joana/João. Antônio, não suportando ter sido enganado, deseja a anulação do casamento.
Conforme a análise da hipótese formulada, é correto afirmar que o casamento de Antônio e Joana:

Comentários: no caso, João, transexual, obteve a alteração do sexo e do nome em registro civil. Como consequência, é de se reconhecer a João, agora Joana, o direito de contrair matrimônio com pessoa do sexo oposto (é dizer, com pessoa do mesmo sexo que tinha o transexual anteriormente). O outro consorte, contudo, deve ter ciência da verdadeira condição do transexual, sob pena de se considerar anulável o ato, por erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (arts. 1.556 e 1.557, I do Código Civil).

Por isso, não se trata de ato nulo ou inexistente, mas apenas anulável por interesse do cônjuge inocente. O prazo para o ajuizamento da ação é de 3 anos (art. 1.560, III do Código Civil). Portanto, correta é a letra B: “poderá ser anulado pela identidade errônea de Joana/João perante Antônio e a insuportabilidade da vida em comum”.

Responsabilidade civil objetiva pelo fato de animal

2011-02-08T13:21:00.000-02:00

Segundo nota divulgada na página do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o juiz da 27ª Vara Cível de Belo Horizonte condenou um sitiante a pagar a uma menor uma indenização no valor total de R$ 70 mil, a título de danos morais e estéticos (Processo nº: 0024.06.256870-4).

Em 2004, a menina de quatro anos foi atacada por um cão da raça rottweiler, que fugiu da coleira. Com a violência do ataque, a vítima perdeu 70% do seu couro cabeludo. O representante da menina requereu a condenação do sitiante ao pagamento de indenização por danos materiais, morais e estéticos.

O homem alegou que o cão somente atacou a menina por culpa exclusiva dela. Juntamente com outras crianças, ela ficou provocando o rottweiller, que acabou agindo por instinto.

Conforme relato de testemunhas, o cão não usava focinheira e ficava preso de maneira precária. A corrente e a corda que o amarravam eram extensas, dando ao cão a oportunidade de andar livremente pela chácara. Ainda de acordo com testemunhas, a menina se submeteu a “umas quatro cirurgias” e o dano sofrido é visível. Ela é uma criança insegura e medrosa, acanhada por causa de sua atual aparência.

Para o magistrado, ficou comprovada a omissão do réu no seu dever de cuidado e vigilância para com o animal de sua propriedade. As sequelas e os danos estéticos foram comprovados no processo através do laudo pericial. Ele julgou improcedente o pedido de danos materiais por falta de provas.

O mérito do problema, sobre o qual já discorremos outras vezes, diz respeito à identificação de dois problemas: a existência ou não da responsabilidade civil e, em caso afirmativo, a modalidade de responsabilidade em questão.

Observa-se que o magistrado, ao acertadamente imputar ao dono do animal a responsabilidade pelos danos provocados à criança, mencionou a comprovação de que houve omissão quanto ao dever de cuidado com o cão. Essa prova, contudo, não era obrigatória, já que a responsabilidade por fato do animal, nos termos da legislação em vigor, é objetiva, dispensando-se, assim, a prova de que o proprietário agiu com culpa (no caso, a omissão em relação ao dever de cautela que lhe cabia).

Para reforçar estes argumentos, basta analisar o teor do art. 936 do Código Civil: “o dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. Trata-se, evidentemente, de uma hipótese de responsabilidade objetiva, que somente será elidida mediante a prova, a ser realizada pelo dono do animal, de que algum dos fatores excludentes de responsabilidade (culpa da vítima ou fortuito/força maior) se fizeram presentes. Nesse caso, não é possível alegar culpa exclusiva da vítima em virtude de ter a criança supostamente atiçado o animal, circunstância que, ainda que fosse verdadeira, seria previsível, o que imporia ao proprietário a adoção de cuidados redobrados com o animal.

Outro aspecto que merece atenção diz respeito à cumulação da indenização pelos danos morais e estéticos. É cada vez mais comum o reconhecimento da autonomia do dano estético em relação aos danos morais, matéria que já foi inclusive pacificada pela edição da Súmula 387 do STJ. Com efeito, os danos não se confundem, em virtude dos bens jurídicos que afetam: enquanto o dano moral viola os direitos da personalidade, o dano estético afeta a fisionomia ou a aparência física do lesado, o que dá margem à imputação de dupla reparação ao causador dos danos.

A única pretensão deduzida pela autora da ação e não acolhida diz respeito aos danos materiais sofridos. A reparação, no caso, foi rejeitada especificamente por falta de provas (seguramente deixou-se de provar nos autos a realização das cirurgias alegadas), mas, caso a parte tivesse sido capaz de comprovar os dispêndios feitos com o tratamento da vítima, nada impediria a cumulação dos danos materiais com os morais e os estéticos, que mereceram reparação.

Projeto de lei torna automática a exclusão de herdeiro indigno

2011-02-04T12:39:00.000-02:00

Será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara o Projeto de Lei n. 7806/10, do Senado, que torna automática a exclusão de herdeiro ou legatário indigno que tenha sido condenado por sentença penal transitada em julgado. Se a proposta for aprovada, o autor, co-autor ou participante de crimes contra a pessoa que deixou a herança perderá imediatamente o direito aos bens. Atualmente, o Código Civil prevê sentença específica para declarar a exclusão do herdeiro em caso de indignidade (http://www.editoramagister.com/noticia_ler.php?id=49344&page=1).

O Código classifica como herdeiros indignos os que tenham participado de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; os que tiverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; os que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Para a autora do projeto, senadora Serys Slhessarenko (PT-MT), a exclusão automática do herdeiro indigno fortalecerá o direito sucessório, ao trazer segurança jurídica para os demais herdeiros. Esses herdeiros não precisarão litigar em juízo, por exemplo, contra o que tiver matado a pessoa que deixou a herança.

Comentamos: a indignidade é um instituto jurídico que permite excluir da sucessão o herdeiro ou legatário que tenha praticado atos atentatórios à vida, honra e liberdade do falecido. O rol de causas previstas em lei é típico, não se admitindo extensões, salvo se eventualmente criadas por lei – assim, a instigação ou auxílio ao suicídio da pessoa sucedida, por exemplo, não afastam da sucessão o autor do crime.

De acordo com o art. 1.815 do Código Civil, “a exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença”. Assim, não basta a prática dos atos que ensejam a indignidade; é imprescindível, ainda, que seja ajuizada uma ação declaratória, que tem por objetivo demonstrar a ocorrência de alguma das causas da indignidade.

O propósito do Projeto de Lei apresentado é o de eliminar a necessidade de haver o ajuizamento de ação específica para que ocorra o reconhecimento da indignidade, que passaria a ser automática, desde que tenha havido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Se aprovada a reforma, o Código Civil passaria a contar com um novo dispositivo, o art. 1.815-A, que conteria a seguinte redação: “em qualquer dos casos de indignidade previstos no art. 1.814, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória acarretará a imediata exclusão do herdeiro ou legatário indigno, independentemente da sentença prevista no caput do art. 1.815”.

Embora a proposta seja válida, critica-se o Projeto por pretender instituir uma nova disposição no Código Civil - com o agravante de se tratar de mais um dos aberrantes artigos acompanhados por letras, que conferem à lei aspecto semelhante ao de uma colcha de retalhos. Seria mais prático reformar a redação do art. 1.815, excluindo-se a referência à sentença feita pelo caput e determinando-se, num novo parágrafo único, que o trânsito em julgado da sentença penal é suficiente para que o instituto opere seus efeitos. De todo modo, cabe lembrar que, mesmo com a mudança, o indigno poderá suceder, se o próprio ofendido expressamente o reabilitar por testamento ou outro ato autêntico, nos termos do art. 1.818 do Código Civil.

Enfim, com pequenas correções, o Projeto pode instituir uma interessante modificação no texto do Código Civil.

Responsabilidade civil do Estado e furto de veículo em Zona Azul

2011-01-31T13:14:00.001-02:00

Um casal que teve seu veículo furtado enquanto estacionado em vaga da chamada "Zona Azul", em Navegantes, terá que arcar com o prejuízo. A 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Apelação Cível 2010.072480-2), em decisão unânime, manteve sentença da comarca local, que considerou improcedente o pedido de indenização por danos morais e materiais (fonte: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI125732,21048-TJ+SC+Estado+nao+pode+ser+responsabilizado+por+furto+de+carro+em+Zona).

Segundo o relator da matéria, o contrato de estacionamento de veículos nas áreas conhecidas como “Zona Azul” não gera a responsabilidade de guarda e vigilância do Poder Público, ou mesmo da empresa concessionária autorizada a explorar o serviço, pois “trata-se de simples locação de espaço público com a finalidade de controlar o estacionamento de veículos nos centros urbanos, proporcionando uma maior rotatividade das vagas e, por conseqüência, o atendimento de interesse público específico”.

Para ele, a realidade atual não permite ao Estado arcar com todo e qualquer prejuízo experimentado pelo cidadão. “O Poder Público simplesmente não dispõe de recursos suficientes para evitar todo e qualquer dano. Fosse tal razoável, prevaleceria a suposição de que toda e qualquer infração penal devesse ser obstada, sob pena de responsabilização do ente público”, concluiu.

A questão tem sido constantemente debatida no país, havendo tanto julgados que, a exemplo do referido, afastam a responsabilidade do ente público (vide Apelação Cível n. 70023243157, TJ/RS), quanto outros que imputam ao município o dever de zelar pela incolumidade dos veículos estacionados em zonas de que o motorista usufrui mediante pagamento (conforme Apelação Cível n. 2003.019568-8, TJ/SC). A tese de que o ente público deve ser responsabilizado civilmente por furtos ou danos nos veículos parte da noção de que há a prestação de serviço público remunerado, havendo então suposta responsabilidade objetiva para toda ação ou omissão que venha a ocasionar danos, nos termos dos arts. 37, § 6º da Constituição da República e 43 do Código Civil. A defesa da hipótese contrária toma por fundamento a inexistência do dever estatal de fiscalizar e guardar automóveis particulares.

Não é a primeira vez que o Tribunal catarinense adota este entendimento. Na Apelação Cível n. 2008.032337-3, também se decidiu que a chamada “zona azul” não é serviço de estacionamento - que geraria o dever de guarda -, mas simples locação de espaço público. Assim, reconheceu-se a ausência de nexo causal entre a conduta do município e os danos sofridos pela autora, pois estes decorreram de furto - fato de terceiro, portanto.

Como já defendemos anteriormente, não cabe confundir a mera exigência de pagamento para utilização de bem público com a prestação profissional de serviços de estacionamento. O simples fato de haver remuneração não significa estar presente o contrato de garagem, em que o locador do espaço tem por ofício a guarda de veículos, a indicar que qualquer dano provocado aos bens sob depósito caracteriza descumprimento contratual, impondo-se, por conseguinte, o dever de indenizar. Neste caso, ao contrário do que se passa com os estacionamentos rotativos, há negócio jurídico firmado entre as partes, cuja obrigação elementar do locador consiste precisamente em guardar o veículo. Qualquer resultado diverso do esperado acarretará desvio na conduta do contratado, que somente se livrará do dever de reparar os danos se provar a ocorrência de alguma das restritas hipóteses que afastam o nexo causal e que, por isso mesmo, elidem a responsabilidade civil.

Já quando se põe em causa o estacionamento em vias públicas, a lógica segue outros rumos. O propósito da cobrança não é a prestação de um serviço público voltado para gerar contrapartida financeira em troca da fiscalização e guarda do bem, mas sim o de prover a rotatividade entre os veículos, ao evitar a excessiva ocupação de certas vias, sobretudo em áreas e horários de tráfego mais intenso.

Também digna de nota é a exigência, comumente imposta, de que deve haver cobrança para que o ente público seja responsável, o que não poderia ocorrer quando o proprietário tem seu veículo furtado, roubado ou danificado fora da zona rotativa, embora em via pública. O argumento é falso: não se pode afirmar que o condutor que deixe seu veículo em uma rua, sem que faça uso do estacionamento rotativo, tenha menor proteção que aquele que paga para estacionar na chamada “zona azul”. É dever do Estado prover a segurança de todos, sendo indiferente que alguns, por necessidade, tenham de pagar para ocupar espaço público - embora daí não decorra que o ente público, ao lançar mão do poder de polícia, faça as vezes de um “garante”, capaz de assegurar que seus cidadãos estarão sempre livres da prática de ilícitos imputáveis exclusivamente a terceiros.

Adiante, veja-se que a situação comporta analogia com os casos de rodovias em que se exige pagamento de pedágio. A cobrança desta tarifa significa que o motorista paga para ter a segurança de que as estradas estarão bem conservadas, mas jamais permite dizer que o Estado passe a se responsabilizar por toda sorte de infortúnios que terceiros venham a provocar sobre os veículos dos condutores.

Aos defensores da tese oposta à que aqui se adota, resta ainda ultrapassar certas dificuldades: supondo-se a hipótese da ocorrência de simples danos no veículo estacionado em paragem rotativa, seria de se indenizar o condutor que deixe de pagar o talão, ou até mesmo aquele que, apesar de fazê-lo, permaneça no local por período além do permitido? Condutores adimplentes e inadimplentes (a admitir que haveria autêntica prestação de serviço público) gozariam de idêntica proteção? Finalmente: o ônus de provar a origem dos danos competiria ao condutor/consumidor, ou caberia algum tipo de presunção, a impor a inversão deste ônus em desfavor do suposto prestador de serviços?

Vê-se que a equiparação do estacionamento rotativo aos verdadeiros contratos de garagem pode conduzir a respostas irreais, que talvez imponham ao ente público o múnus de se tornar um onipresente gestor da vida de seus súditos.

Cláusulas contratuais abusivas no âmbito da fiança

2011-01-27T15:43:00.000-02:00

Segue a íntegra do artigo publicado no "Jus Navigandi" (http://jus.uol.com.br/revista/texto/18361/clausulas-contratuais-abusivas-no-ambito-da-fianca):

1. Considerações iniciais

Nos contratos de concessão ou abertura de crédito, celebrados com instituições financeiras, é corriqueira a presença de cláusulas contratuais que exigem garantias pelo eventual descumprimento da obrigação. A fiança, em especial, surge como o meio de garantia mais usual para assegurar a fiel execução das obrigações decorrentes do crédito concedido.

Com frequência, também, impõe-se ao fiador o dever de se vincular aos termos do contrato até que a dívida seja saldada, ainda que ocorram múltiplas prorrogações do instrumento original. Além disso, é costumeira a disposição contratual que impõe, em desfavor do fiador, a renúncia ao benefício contido no artigo 835 do Código Civil, que permite ao garante que se compromete sem limitação de tempo exonerar-se da obrigação, sempre que lhe convier.

O cenário traçado, portanto, vincula o fiador permanente aos termos do contrato, mesmo que ele desconheça posteriores prorrogações do instrumento. Em suma, eis a situação corriqueiramente impingida ao fiador: não pode se desvincular da fiança, porque o contrato não permite, e, ao mesmo tempo, acaba por responder por todas as dívidas assumidas em futuras (e indefinidas) prorrogações contratuais, mesmo que delas não tome conhecimento ou que com elas não concorde.

Importa investigar se é possível reconhecer a validade das cláusulas apontadas, diante dos princípios e normas contidos no ordenamento brasileiro, em particular aqueles presentes no Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, ou se disposições contratuais desta natureza podem ser consideradas abusivas, o que acarretaria a sua nulidade.

2. Da natureza jurídica do contrato de concessão de crédito celebrado com instituições financeiras

O primeiro aspecto a ser considerado dz respeito à caracterização da natureza jurídica do contrato de concessão de crédito celebrado por instituições financeiras.

A partir do momento em que se constata que ao contratante é apresentado um modelo padronizado de contrato, não se lhe concedendo a prerrogativa de discutir o seu conteúdo, fica caracterizado o negócio como sendo de adesão. É o que se depreende dos termos do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, que cuidou de definir a figura no ordenamento brasileiro. Nos termos da lei, “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Ao firmar o instrumento, devedor principal e fiador nada mais fazem que aderir a um conjunto de cláusulas previamente dispostas pela instituição financeira, o que significa, portanto, que o negócio em questão se submete ao regime dos contratos de adesão. Por isso, não apenas as regras do Código de Defesa do Consumidor disciplinam a matéria – conforme se verá adiante –, mas também as normas do Código Civil de 2002 que regem os contratos de adesão são aplicáveis à espécie. Em particular, cumpre destacar o teor dos artigos 423 e 424, que determinam que a interpretação dos contratos de adesão deve se dar a favor do aderente e estabelecem a nulidade das cláusulas que impõem ao aderente a renúncia a direito resultante da natureza do negócio.

Desta forma, seja sob a égide do diploma consumerista ou diante das disposições do Código Civil, vê-se que o ordenamento brasileiro combate a inserção de cláusulas que estabelecem ônus excessivos em desfavor do consumidor/aderente. Trata-se de um eficaz meio de controle do conteúdo dos contratos, que devem ser submetidos aos princípios da boa-fé, da justiça e da função social, não se conformando o ordenamento com a celebração de negócios jurídicos que representem notáveis ganhos para uns, em detrimento do prejuízo de outros. Inserem-se os contratos, assim, num fundamental plano de igualdade substancial, o que faz com que deixem de ser instrumentos de exploração e injustiça para se tornarem um meio relevante de troca equilibrada de interesses.

3. Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da abusividade das cláusulas relativas à fiança

De acordo com os ditames do artigo 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista”.

Assim, entre os serviços sujeitos às disposições do diploma consumerista, estão aqueles de crédito e de natureza bancária, o que naturalmente abrange os contratos de empréstimo ou de abertura de crédito celebrados por instituições financeiras.

Constatada a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários de concessão de crédito, cumpre observar atentamente a eventual existência de cláusulas abusivas, que, nos termos do artigo 51, inciso IV da lei, são as que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

No que toca particularmente à garantia fidejussória, pode-se afirmar que as cláusulas que estabelecem o vínculo permanente do fiador por todas as prorrogações contratuais são abusivas, colocando o garante em desvantagem exagerada, posto que o sujeitam indefinidamente aos termos do negócio. Não se pode admitir a vinculação do fiador in aeternum na condição de garantidor das obrigações assumidas pelo devedor, o que significaria uma evidente distorção na essência do instituto da fiança.

A propósito, o Código Civil de 2002, em seu artigo 819, ao estabelecer que a fiança não admite interpretação extensiva, define bem os contornos do instituto: sua essência, voltada para a garantia de uma obrigação, é incompatível com o traço de perpetuidade que determinados contratos tentam lhe conferir. Por isso, quando o fiador se presta ao papel de garante num contrato que contém prazo determinado, assume o ônus de responder pelas dívidas que não sejam saldadas pelo devedor principal durante aquele período. Extrapola o espírito da figura a previsão que vincula o fiador nos casos em que se dá a prorrogação do contrato, o que acarretaria a extensão da obrigação do fiador também para os casos de inadimplemento das obrigações assumidas após o termo final do prazo inicialmente previsto.

Além disso, é igualmente abusiva e, portanto, nula, a cláusula contratual que retire do fiador o direito ao benefício contido no artigo 835 do Código Civil, que permite à pessoa que assume fiança sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, exonerar-se da obrigação. A cláusula que impõe a renúncia a tal direito suprime ilegitimamente do fiador uma prerrogativa essencial, que consiste em fazer cessar a garantia prestada indefinidamente, exatamente para evitar a vinculação vitalícia aos termos de um contrato de concessão de crédito.

A propósito, o teor do já citado artigo 424 do Código Civil determina idêntica conclusão. O dispositivo em apreço estatui a nulidade da cláusula que impõe ao aderente renúncia antecipada a direito resultante da natureza do negócio. Ora, é da natureza da fiança prestada sem prazo determinado a possibilidade de o fiador dela se exonerar, consoante preceitua o art. 835 do Código Civil. A cláusula que venha a estipular antecipadamente a renúncia a este direito elementar do fiador é, portanto, nula, uma vez que tanto ele quanto o devedor principal desempenham o papel de aderentes no negócio que lhes é apresentado pelo banco.

Assim, frente à latente abusividade de determinadas cláusulas, pouco importa que o fiador tenha anuído voluntariamente aos termos do contrato. Naturalmente, é imprescindível assegurar a segurança das relações jurídicas, mas isso não pode servir de justificativa à manutenção de contratos abusivos, que colocam o consumidor em desvantagem exagerada. O princípio do pacta sunt servanda já não vigora com a mesma intensidade que prevalecia em outros tempos. O simples fato de alguém se vincular a um contrato não pode representar a sua cega submissão a todos os termos da avença, sobretudo quando esta esteja manifestamente desequilibrada. Os contratos, além de demandarem a manifestação de vontade sem vício dos pactuantes, exigem também o equilíbrio e a razoabilidade das suas cláusulas, sob pena de se estabelecerem obrigações excessivamente onerosas e desvantajosas a uma das partes.

4. Análise do acórdão proferido pelo STJ no Recurso Especial n. 594.502-RS

Nos autos do Recurso Especial n. 594.502-RS, foi proferida uma decisão que reconheceu a invalidade da continuidade da fiança nos contratos que contenham cláusula de prorrogação automática. No caso, a garantia havia sido prestada num contrato celebrado pela filha do fiador com uma instituição financeira. Em função do inadimplemento, o banco chegou a inscrever o nome do fiador em cadastro negativo de crédito, por entender que o garante seria responsável por todas as prorrogações automáticas do contrato. Posteriormente constatada a ilicitude da cobrança e da inscrição, o banco foi condenado ao pagamento de reparação por danos morais.

De acordo com os termos da decisão, “o instituto da fiança tem que ser interpretado restritamente, não sendo possível admitir a responsabilidade do fiador por encargos contratuais decorrentes de contrato de abertura de crédito em conta-corrente prorrogado automaticamente pela instituição financeira sem a anuência do mesmo, ainda que exista cláusula contratual em sentido contrário”.

A decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça consagra o mais perfeito entendimento sobre o tema. A determinação legal no sentido de conferir interpretação restritiva ao instituto da fiança impede que se mantenha o fiador como garantidor da dívida, inclusive no caso de futuras prorrogações contratuais, ainda que estas dilações sequer lhe sejam comunicadas.

Cláusulas como as apontadas são manifestamente leoninas e desnaturam a essência da fiança, que não se coaduna com a possibilidade de manutenção forçadamente indefinida do garante. Se o contrato indica o prazo de sua duração, somente cabe admitir que o fiador se vincule por futuras prorrogações mediante expressa anuência neste sentido.

Ao ser reconhecida a nulidade das citadas cláusulas, surge consequentemente a necessidade de se decretar a abusividade de todos os demais atos que dela eventualmente derivem, notadamente as cobranças de dívidas e as inscrições do nome do fiador nos cadastros de inadimplentes. Os atos que vierem a causar danos ao garante são passíveis de reparação, particularmente por meio da fixação de um montante a ser prestado a título de danos morais.

Também quanto a este aspecto, é acertada a decisão proferida pelo STJ, que assim decretou: “não sendo o fiador responsável por débitos que surgiram em período posterior à vigência do contrato original, para o qual se obrigou, o registro de seu nome em cadastro de negativos de crédito sujeita a instituição financeira a indenizar ao demandante pelos prejuízos por ele sofridos”.

Ao reconhecer tanto a abusividade da cláusula que vincula indefinidamente o fiador às obrigações decorrentes do contrato e a responsabilidade civil das instituições financeiras pelos danos causados em virtude de indevidas cobranças, o acórdão oriundo do STJ consagra acertado entendimento sobre a matéria, abrindo-se a oportunidade para a consolidação jurisprudencial no mesmo sentido.

5. Conclusões

Levando-se em consideração a principiologia contratual inaugurada pelo Código Civil de 2002 e pelo Código de Defesa do Consumidor, e tendo em conta a natureza do instituto da fiança, é forçoso concluir que determinadas cláusulas que costumam figurar em contratos bancários, nomeadamente as que estipulam prorrogações automáticas e indefinidas da fiança e as que suprimem do fiador o direito a dela se exonerar, são manifestamente abusivas e, portanto, nulas.

No julgamento do Recurso Especial n. 594.502-RS, o STJ, em irretocável decisão, não apenas proclamou a invalidade da cláusula que impunha ao fiador a vinculação permanente aos termos do contrato, como também cuidou de impor à instituição financeira o dever de reparar ao garante os danos sofridos, em função da indevida inscrição do seu nome nos cadastros restritivos de crédito.

Está aberta, pois, a oportunidade para a correta interpretação a ser conferida ao instituto da fiança e às disposições civis e consumeristas que regem a matéria.